我國招標投標法律體系完善的幾點思考

從1999年8月30日第九屆全國人民代表大會常務委員會第十一次會議通過《招標投標法》至今，已經過了二十個春秋。二十年間，我國招標投標行業(yè)從摸索起步、日漸規(guī)范到逐步完善、日臻成熟，逐漸形成了具有中國特色的招標投標法律體系。

然而，法律的本質決定著它必須隨著社會經濟的發(fā)展不斷優(yōu)化革新、與時俱進，才能保證其內容與社會經濟發(fā)展階段相吻合，真正實現(xiàn)其規(guī)范經濟行為、維護社會經濟秩序的功能。

2018年初，國家啟動《招標投標法》修訂工作，力求總結《招標投標法》實施近二十年來的經驗與教訓，并以制度變革為引領，擴大政策功能，強化規(guī)范效果。為此，筆者結合多年的招標實踐，對《招標投標法》修訂工作提出幾點思考建議。

一、取消自行招標備案要求

《招標投標法》第十二條第三款規(guī)定，“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應當向有關行政監(jiān)督部門備案。”

筆者認為，要求招標人對于自行招標項目進行備案的目的在于加強監(jiān)管，但結合實踐來看，此規(guī)定保留的意義并不大。一方面，雖然相對于專業(yè)招標代理機構而言，招標人對于招標法律法規(guī)的熟悉程度和招標流程的規(guī)范能力有所欠缺，但這并不意味著招標人自行辦理的招標事宜一定會存在瑕疵。因此，只要招標活動符合公開、公平、公正和誠信原則，是自行招標還是委托招標并不重要，況且實踐中行政監(jiān)督部門也并未對自行招標做出額外監(jiān)管，因此備案的實際用途并不大。另一方面，《招標投標法實施條例》第七條規(guī)定，“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監(jiān)督部門。”也就是說，對于依法必須進行招標的項目中最需要進行重點監(jiān)管的且按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的項目，其招標組織形式已經獲得項目審批、核準部門審批、核準，且項目審批、核準部門也會將相關信息通報有關行政監(jiān)督部門，因此，即使需要額外監(jiān)管，招標人也無需自行備案。

二、對招標代理機構和招標代理從業(yè)人員實行登記管理

2017年，國家對《招標投標法實施條例》進行修訂，取消了招標師職業(yè)資格。2018年，國家又對《招標投標法》和《招標投標法實施條例》進行修訂，相繼取消了招標代理機構的資格管理。目前，招標代理行業(yè)從業(yè)機構和從業(yè)人員的資格管理已全部取消，但從規(guī)范行為、明確責任的角度出發(fā)，國家對于從業(yè)機構和從業(yè)人員還需進行必要有序的管理。

在國家簡政放權、不斷縮減行政限制的大背景下，一些行政主管部門已經對此進行了積極的探索。例如商務部2016年頒布《機電產品國際招標代理機構監(jiān)督管理辦法（試行）》，規(guī)定招標代理機構從事機電產品國際招標代理業(yè)務應在中國國際招標網免費注冊，并提交“機電產品國際招標專職從業(yè)人員名單”；財政部2014年發(fā)布《關于做好政府采購代理機構資格認定行政許可取消后相關政策銜接工作的通知》，明確有意從事政府采購業(yè)務的代理機構可以進行網上登記，并填寫“專職人員名單”。這兩個規(guī)范性文件均確立了對招標（政府采購）代理機構和招標（政府采購）代理從業(yè)人員實行登記管理的原則。

事先登記不同于以往的行政審批，它對機構和人員進入招標代理行業(yè)并未做出限制和設置壁壘，未給企業(yè)增加額外負擔，但能為相關主管部門進行行業(yè)管理提供基礎數據，便于國家及時準確掌握行業(yè)動態(tài)，也是進行事中事后監(jiān)管的基礎。基于此，筆者建議在《招標投標法》修訂時應明確對招標代理機構和招標代理從業(yè)人員實行登記管理。

三、進一步厘清有關分包的規(guī)定

《招標投標法》對分包問題從投標、合同履行和法律責任三個維度進行了規(guī)定，具體包括：第三十條規(guī)定，“投標人根據招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作進行分包的，應當在投標文件中載明。”第四十八條第二款規(guī)定，“中標人按照合同約定或者經招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件，并不得再次分包。”第五十八條規(guī)定，“中標人將中標項目轉讓給他人的，將中標項目肢解后分別轉讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標項目的部分主體、關鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉讓、分包無效，處轉讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照。”

對此，筆者建議進行如下完善：

一是調整有關分包的相關條款中“非主體、非關鍵性”的表述。原因有三：第一，何為“非主體、非關鍵性工作”在實踐中很難準確判斷，此種規(guī)定容易導致招投標相關參與主體對可分包的范圍認識不清，實踐中極可能導致招標人和投標人因對具體項目中可分包的范圍認識不一致而在合同執(zhí)行中產生分歧，或者招投標行政監(jiān)督部門與招標人或投標人對具體招標項目中可分包的范圍認識不一致而導致行政糾紛。第二，國家目前正在大力推進工程總承包，根據《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》第九條的規(guī)定，在工程總承包模式下，“工程總承包企業(yè)可以在其資質證書許可的工程項目范圍內自行實施設計和施工，也可以根據合同約定或者經建設單位同意，直接將工程項目的設計或者施工業(yè)務擇優(yōu)分包給具有相應資質的企業(yè)。”也就是說，在工程總承包模式下，符合規(guī)定的主體和關鍵性工程也是可以分包的。第三，《建筑法》第二十九條規(guī)定，“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成。”《住房城鄉(xiāng)建設部關于進一步推進工程總承包發(fā)展的若干意見》第十條規(guī)定，“工程總承包企業(yè)自行實施設計的，不得將工程總承包項目工程主體部分的設計業(yè)務分包給其他單位。工程總承包企業(yè)自行實施施工的，不得將工程總承包項目工程主體結構的施工業(yè)務分包給其他單位。”《招標投標法》中“非主體、非關鍵性”的表述與《建筑法》體系的相關規(guī)定存在差異，不利于法律規(guī)定的統(tǒng)一理解與有效執(zhí)行。

二是將中標人外購設備與材料的行為從分包概念中分離出來。從實踐情況看，在貨物招標中投標人僅是一個貿易商或集成商的情況非常普遍，該類投標人往往自己不進行貨物生產而完全通過外購的方式獲取投標貨物。如果機械地按照《招標投標法》中關于分包的規(guī)定去看待這種情況，則此類投標人顯然是將主體和關鍵性工作進行了分包。但是貨物招標和勘察、設計、施工、監(jiān)理有著很大的不同，前者關注的是貨物本身，而后者關注的是提供服務的主體。對于勘察、設計、施工、監(jiān)理項目，應對分包進行限制；但對于貨物項目，只要投標人依約按時按質提供了貨物，招標人并不需關注其貨物是自產還是外購。如果強制將貨物招標納入分包管理范圍，勢必與目前社會化大生產、社會分工逐漸細化的經濟運行現(xiàn)狀不符，會使貨物招標難以有效進行。故筆者認為對于設備與材料采購不應出現(xiàn)“分包”概念，應將外購設備與材料的行為從分包概念中盡快分離出來。

四、調整對低于成本報價的限制

《招標投標法》第三十三條規(guī)定，“投標人不得以低于成本的報價競標”。第四十一條規(guī)定，“中標人的投標應當符合下列條件之一：（一）能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準；（二）能夠滿足招標文件的實質性要求，并且經評審的投標價格最低；但是投標價格低于成本的除外。”上述規(guī)定從正反兩個方面嚴禁了以低于成本的價格競標。但是結合社會經濟實際情況，筆者認為上述規(guī)定過于僵化，不利于《招標投標法》中“提高經濟效益”宗旨的實現(xiàn)。

禁止以低于成本的報價競標的初衷是為了防止投標人低價搶標以及中標后以次充好，因為那樣做會影響項目質量，如果長此以往會造成行業(yè)中劣幣驅逐良幣現(xiàn)象。但是單純以是否低于成本判斷投標人是否惡意低價搶標，是一種一刀切式的判斷，有失公允。例如實踐中在軟件采購領域經常出現(xiàn)低價中標甚至1元中標的情況，如果單純以是否低于成本來判斷，類似低價競標行為肯定是不合法的。但是探尋其根源就會發(fā)現(xiàn)，軟件產品由于存在可一次開發(fā)和多次銷售的特點，其成本可能早在第一次銷售或前幾次銷售時就已回收，后續(xù)銷售可能純?yōu)楂@利行為，軟件開發(fā)商也可能會在相關技術即將面臨淘汰時低價銷售，以盡可能積累銷售業(yè)績。

我國《價格法》第十四條規(guī)定，“經營者不得有下列不正當價格行為……（二）在依法降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等商品外，為了排擠競爭對手或者獨占市場，以低于成本的價格傾銷，擾亂正常的生產經營秩序，損害國家利益或者其他經營者的合法權益”。《反壟斷法》第十七條規(guī)定，“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為……（二）沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品”。從以上規(guī)定可以看出，以低于成本的價格進行銷售并不一定違法，如果存在正當理由，例如降價處理鮮活商品、季節(jié)性商品、積壓商品等，低于成本銷售是被允許的。另外，《價格法》第九條規(guī)定，“經營者應當努力改進生產經營管理，降低生產經營成本，為消費者提供價格合理的商品和服務，并在市場競爭中獲取合法利潤。”也就是說，從推動經濟發(fā)展的角度，國家鼓勵企業(yè)不斷提高勞動生產率，降低企業(yè)生產成本，由于每個企業(yè)的生產成本是不同的，如果按照某行業(yè)社會平均成本去衡量某一投標人的成本往往是不合理的。因此，筆者建議將《招標投標法》中有關低于成本的規(guī)定修改為“無正當理由，投標人不得以低于其成本的報價競標”。

五、增加投標人不足三家時的后續(xù)處理

《招標投標法》第二十八條規(guī)定，“投標人少于三個的，招標人應當依照本法重新招標。”但是法律對于重新招標后投標人仍少于三個的情況沒有做出進一步規(guī)定，這就導致實踐中如果嚴格依法操作，極有可能會出現(xiàn)多次重復招標但一直因投標人少于三個而無法開標的現(xiàn)象。

為了解決實踐中出現(xiàn)的這一問題，《工程建設項目施工招標投標辦法》《工程建設項目貨物招標投標辦法》《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》等均做出類似規(guī)定，即重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批、核準的工程建設項目，報經原審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標；其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標。《機電產品國際招標投標實施辦法》參照國際招標的做法，明確重新招標后投標人仍少于三個的，可以進入兩家或一家開標評標。雖然上述規(guī)定對于重新招標后投標人仍少于三個的情況給出了解決方案，但由于上述規(guī)定均屬于部門規(guī)章，其效力等級遠低于《招標投標法》，非但不能從根本上解決《招標投標法》中上述規(guī)定可能造成的邏輯怪圈，反而存在違反上位法之嫌，因此筆者建議制度制訂部門可參照上述《工程建設項目施工招標投標辦法》等相關規(guī)定，在修訂后的《招標投標法》中對于重新招標后投標人仍少于三個的情況做出明確規(guī)定。

六、明確評標專家終身責任制

目前招標實踐中的評標中亂象頻出，除了招標人不當干預、影響評標之外，評標專家自身也存在諸多問題，諸如不研究招標文件和投標文件就直接給出評審結論，為獲取額外評審報酬故意阻礙評標程序進行，按照招標人授意直接推薦內定中標人，與投標人私下串通等，這些行為嚴重影響了招標投標活動的公平與公正，損害了招標人的合法權益，并對項目質量造成了不良影響。這些亂象之所以出現(xiàn)，究其原因是因為法律法規(guī)對評標專家的約束過輕，除已構成犯罪的要依法追究刑事責任外，在招標投標領域最重的法律責任就是取消擔任評標委員會成員的資格，不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標，這就使得很多評標專家產生了一種心理——評標就是“拿錢走人”，“項目無異議、無投訴即萬事大吉”，從而導致沒有人真正從源頭上為項目質量著想和負責。

由于招標人只能在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人，實踐中為了避免廉政風險，招標人如無極特殊情況一般都會確定排名第一的中標候選人為中標人。由此不難看出，評標委員會其實對中標結果有著極大的決策權，如果評委的評審工作不認真甚至出現(xiàn)違反職業(yè)道德的情況，將會對招標項目的質量造成嚴重的負面影響。

目前，終身責任制在多個領域內推行，已是大勢所趨，其對加強責任主體的責任意識和負責程度起到了很好的推動作用。例如《工程咨詢行業(yè)管理辦法》第十四條規(guī)定，“實行咨詢成果質量終身負責制”。《建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任追究暫行辦法》第二條規(guī)定，“建筑工程五方責任主體項目負責人是指承擔建筑工程項目建設的建設單位項目負責人、勘察單位項目負責人、設計單位項目負責人、施工單位項目經理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師。”第三條規(guī)定，“建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任，是指參與新建、擴建、改建的建筑工程項目負責人按照國家法律法規(guī)和有關規(guī)定，在工程設計使用年限內對工程質量承擔相應責任。”

招標投標作為工程項目的源頭環(huán)節(jié)，筆者建議可參考上述規(guī)定引入終身責任制，以便對評標專家進行有效的制約和管理。

七、賦予招標人要求復核評標結果的權利

《招標投標法實施條例》第五十六條規(guī)定，“中標候選人的經營、財務狀況發(fā)生較大變化或者存在違法行為，招標人認為可能影響其履約能力的，應當在發(fā)出中標通知書前由原評標委員會按照招標文件規(guī)定的標準和方法審查確認。”也就是說，除前述情況外，招標人是無權要求評標委員會對評標結果進行復核的。《招標投標法實施條例》第七十一條進一步規(guī)定，“評標委員會成員有下列行為之一的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正……（三）不按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法評標……（六）對依法應當否決的投標不提出否決意見……”在國家發(fā)展改革委法規(guī)司、國務院法制辦財金司和監(jiān)察部執(zhí)法監(jiān)察司聯(lián)合編著的《招標投標法實施條例釋義》中也指出，如出現(xiàn)評標委員會未嚴格按照招標文件規(guī)定的標準和方法進行評標的情況，招標人不能自行處理，必須通過向行政監(jiān)督部門投訴這一行政救濟途徑才能解決。

實踐中，由于評標委員會的認真程度和評標時間等原因，確實可能發(fā)生評審出錯的情況，此種情況如果均要求招標人通過投訴途徑解決，非常不利于提高效率。何況有些企業(yè)的采購項目根本找不到行政主管機關，如果機械執(zhí)行，將會導致招標人投訴無門，項目出現(xiàn)僵局。

因此，筆者建議《招標投標法》在后續(xù)修訂時做出進一步明確，即如果招標人發(fā)現(xiàn)評標報告存在客觀錯誤的，可以要求原評標委員會進行復核，原評標委員會拒絕復核的，招標人可以向有關行政監(jiān)督部門投訴。

八、明確框架協(xié)議招標的合法性

框架協(xié)議招標在實踐中有相當大的使用需求，尤其在煤炭、石油、天然氣、電力、通信等基礎設施項目中，由于其采購內容相同度高、采購頻繁、使用量大等特點，使用框架協(xié)議采購將極大地節(jié)約采購資金和提高采購效率。但是框架協(xié)議招標與《招標投標法》中的相關規(guī)定存在很多矛盾之處，例如按照《招標投標法》的規(guī)定，標的的數量、價款、履行期限、履行地點等應非常明確，且均屬于實質性內容，不得事后更改，而框架協(xié)議在確定中標人和簽署框架協(xié)議時，上述內容均會有一項或多項尚不能準確確定。又如按照《招標投標法》的規(guī)定，一個招標項目只能有一個中標人，但框架協(xié)議招標多數情況下會有一個以上的中標人。故框架協(xié)議雖有很大的使用需求，但在目前階段卻因可能違反《招標投標法》的強制性規(guī)定而難以在依法必須招標的項目中使用，這大大降低了采購效率。因此筆者建議應從實踐角度考慮，在修訂《招標投標法》時對框架協(xié)議招標做出特例規(guī)定，在法律層面確立其合法地位，以使框架協(xié)議招標合法化，更好地推進招標采購高質量發(fā)展。

作者： 強兆楓

作者單位: 中國通用咨詢投資有限公司

來源：《招標采購管理》