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當前,為有效控制新型冠狀病毒肺炎(Novel Coronavirus Pneumonia)疫情(簡稱“新冠肺炎疫情”),我國政府采取了延遲復工、交通管制等一系列措施,正常的物資生產、貨物運輸、人員流動等生產經營活動因此受到阻礙甚至中斷。受新冠肺炎疫情影響的一方減免損失的措施之一就是主張新冠肺炎疫情構成不可抗力事件,但由于國際商事合同的適用法律千差萬別,新冠肺炎疫情到底能否構成不可抗力,以及與此相關的通知、降低損失等一系列問題,都應當放在當事人所選擇的合同管轄法律的框架內具體討論。
由于英國法所具有的確定指引性和普遍接受性,本文即以英國法為背景,從不可抗力的角度對新冠肺炎疫情的影響進行法律分析。考慮到澳大利亞、美國、新加坡、馬來西亞、印度、巴基斯坦、南非等很多國家和地區的法律制度與英國類似,這一分析能夠為國際商事合同因新冠肺炎疫情的爆發而遇到的履行障礙問題的解決提供普遍性的參考和指引。作為對比,中國法關于不可抗力的規定也會在文中一并論述。
一、概述
1.基本概念辨析
在英語語境下,與傳染病(Infectious or Contagious Diseases)相關的英文術語主要有三個:(1)Epidemic,指的是傳播范圍限于某一個國家或區域的傳染病,如2014年影響利比里亞及附近區域的埃博拉病毒;(2)Pandemic,指的是影響全球的傳染病,如2009年爆發于墨西哥并影響全球的豬流感(H5N1);(3)Plague,瘟疫,主要是指鼠疫,即黑死病。目前新冠肺炎疫情屬于epidemic,但隨著傳播范圍的不斷擴大,也有了一定的pandemic屬性。但無論如何,新冠肺炎疫情肯定屬于infectious or contagious disease。因此,如無特別說明,新冠肺炎疫情、傳染病、epidemic、pandemic和infectious or contagious disease在本文中是作為同義詞使用的。
2.不可抗力在中國法和英國法下的根本區別
不可抗力(Force Majeure)的概念濫觴于羅馬法的vis maior,羅馬法創設這一法律制度的出發點是免除一方在沒有違約行為的情況下可能面臨的合同責任。不可抗力制度成熟于與中國同為大陸法系的法國法,而Force Majeure本身就是一個法語詞。
中國法在立法層面上對不可抗力形成了一套包括定義、通知、法律后果、合同終止等內容在內的完整法律制度體系。我國《合同法》第一百一十七條、第一百一十八條和第九十四條對不可抗力進行了全面的立法規制。不可抗力也是《合同法》下唯一的法定免責事由。
而英國法對不可抗力并沒有一個明確的定義,也沒有形成一套完整的法律制度。新冠肺炎疫情在英國法下是否構成不可抗力,關鍵要看雙方所簽署的合同條款的具體約定。另外,在英國法下受新冠肺炎疫情影響的一方還可能援引的一個救濟措施就是合同受阻(Frustration)。但由于合同受阻的適用范圍極其有限,在合同中有不可抗力條款的情況下,加上英國法一貫堅持的“合同必須履行”的基本理念,成功援引合同受阻來獲得救濟的可能性幾乎不存在。
二、不可抗力的定義
對不可抗力的界定一般采用三種方式。第一,單純給一個定義。這種定義方式在中國法下是可以的,但在英國法下卻不可取,因為英國法并沒有關于不可抗力的系統性規定。例如在British Electrical and Associated Industries(Cardiff)Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280案中,雙方對不可抗力的定義為“usual force majeure clauses shall apply”,法官判決這個條款是無效的,因為英國法下并不存在所謂的“usual force majeure clauses”。第二,定義+列舉。這種方式又進一步分為兩種,一種列舉是非窮盡式的。如FIDIC合同條件中所采用的“……may comprise but is not limited to any of the following events……”的表述。這種定義方式的基本邏輯是:一方面,即使某事件包括在了所列舉事件中,也必須要符合定義的要求,才能構成不可抗力。比如2級地震顯然屬于列舉事件中的地震,但并不構成不可抗力事件,因為2級地震對正常的生產經營活動幾乎沒有影響,所以不符合不可抗力的定義要求。另一方面,即使某事件沒有包括在所列舉事件中,但只要其符合定義要求,也可構成不可抗力事件。比如目前的新冠肺炎疫情。另一種列舉是窮盡式的。某海上貨物運輸合同規定不可抗力事件“……is limited to exceptional events or circumstances listed below”,而傳染病并沒有包括在所列舉的事件中。在此情況下,除非雙方另行協商一致,否則受不可抗力影響的一方就無權依據合同主張傳染病構成不可抗力事件。第三,定義+列舉+排除。顯然,這種定義方式是最清晰的,但合同的談判難度也是最大的。
關于不可抗力的定義,筆者現給出以下兩個比較權威的范例:一是我國《合同法》第一百一十七條中的規定,“本法所稱不可抗力,是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。二是1999版FIDIC銀皮書第19.1款的規定,在本條中,“不可抗力”系指某種特殊的事件或情況:(a)一方無法控制的;(b)該方在簽訂合同前,不能對之進行合理防備的;(c)發生后,該方不能合理避免或克服的;及(d)不能主要歸因于他方的。
關于中英法律視角下不可抗力的定義,有兩個細節需要注意。第一,是否要求具有可預見性。根據我國《合同法》第一百一十七條的規定,不可抗力必須是“不可預見”的客觀情況。但英國法下并沒有“不可預見”的要求,以英國法為背景的FIDIC合同對不可抗力的定義中也沒有“不可預見”這一要件。在Great Elephant v Trafigura [2013] EWCA Civ 905中,主審法官就明確指出,要求不可抗力事件具有不可預見性屬于多此一舉。第二,在英國法下,不可抗力必須達到“阻止(prevent)”合同履行的程度,單純的“阻礙或延誤(hinder or delay)”并不構成不可抗力,這與英國法一直堅守的“合同必須遵守”理念也是相吻合的。在Tennants(Lancashire)Ltd v G.S. Wilson & Co. Ltd [1917] AC 495的判決中, Atkinson勛爵對這兩個單詞的含義進行了釋明,“ ‘preventing’ delivery means, in my view, rendering delivery impossible; and ‘hindering’ delivery means something less than this, namely, rendering delivery more or less difficult, but not impossible.”
三、不可抗力的通知
合同一般會要求受影響的一方在遭受不可抗力事件后要及時通知對方。關于不可抗力的通知,關鍵點有六個。
第一,給出通知的原因。這樣做主要是為了讓對方盡快調查核實是否發生了不可抗力事件,避免以后雙方因此產生爭議。還有就是讓對方盡快調整相關計劃,從而減輕對方可能因此遭受的損失。
第二,發出通知的時限要求。一般來說,合同都會要求在某個時間段內發出通知。例如,FIDIC要求是“within 14 days”,有的合同則約定“as soon as practicable”。通常而言,越早發出通知,對雙方越有利,因為雙方可以盡快采取減損措施。
第三,通知時限的起算點。FIDIC規定的是“became aware, or should have become aware”。有的合同約定的是“actually becomes aware”,這種表述顯然對希望援引不可抗力保護自己利益的一方更有利。
第四,通知的內容。只有盡可能翔實地將受影響的工作內容和預計的持續時間告知對方,對方才可能據此采取有針對性的減少損失的措施。因此,必須注意合同對通知內容之范圍和詳細程度的要求,因為對方可能會以通知的內容不符合合同的要求來質疑和挑戰通知的有效性。
第五,通知的持續更新。如果不可抗力事件具有持續性的話,一般要求每過一段時間就得發送通知,以便對方及時了解不可抗力事件的進展情況。由于新冠肺炎疫情的傳播具有持續性,因此建議在給對方發送了新冠肺炎疫情通知之后,還要持續跟進。另外,當新冠肺炎疫情結束之后,也要及時通知對方。
第六,發出通知是否構成索賠的前提條件。如果構成先決條件,沒有按照要求發出通知將失去援引不可抗力事件免除自己責任的權利。合同一般都會寫明不按時發出通知將失去索賠權。在合同對此約定得不明確的情況下,英國法院一般傾向于認為沒有發出通知并不喪失索賠權。例如在Multiplex Constructions(UK)Ltd v Honeywell Control Systems Ltd(No. 2)[2007] EWHC 447(TCC)案中, Judge Jackson法官就指出,“It seems to me that, in so far as any extension of time clause is ambiguous, the court should lean in favor of a construction which permits the contractor to recover appropriate extension of time in respect of events causing delay.”對此,我國《合同法》第一百一十八條只是規定“應當及時通知對方”,并沒有對未發出通知的后果做出明確規定。為了避免在這個問題上產生爭議,建議雙方在合同條款中對未按時發出通知的法律后果進行明確約定。對此,2017版FIDIC銀皮書第18.2款的規定給出了一個很好的平衡雙方權益的解決方案。根據該款的規定,受不可抗力事件影響的一方應當在知道或者應當知道免責事件(即不可抗力事件)之后14天內發出通知;如果對方是在14天之后收到通知,則只能免除受不可抗力影響的一方在對方收到通知之后的責任。這一處理方式與古希臘法諺“法律不保護躺在權利上睡覺的人”的精神是一致的,即受不可抗力影響的一方如果怠于向對方發送通知的話,將喪失免除延誤發送通知期間所產生的責任之權利。
四、與不可抗力相關的其他重要問題
1.不可抗力的法律后果
不可抗力的法律后果就是免除受不可抗力影響的一方應承擔的責任。比如因新冠肺炎疫情導致延期交貨的,有權要求延長交貨期而免于繳納延誤交貨罰款。在英國法下,由于不可抗力條款屬于免責條款,也要滿足法律對免責條款的明示約定、嚴格解釋和合理性三個考驗標準。我國《合同法》第一百一十七條規定,“因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。” 需要注意的是,不可抗力事件并不影響任何一方的付款義務,因為商業主體一般都能通過替代方式支付合同款項,合同中的不可抗力條款一般也都會包含這一內容。
關于損失承擔問題,無論英國法,還是中國法,都沒有明確給出專門的法律規定。因此,在當前形勢下,如何處理新冠肺炎疫情導致的損失,首先要看雙方的合同約定,在沒有約定的情況下,再看相關的法律規定。從損失承擔的約定來看,工程領域的一個普遍做法是,發生不可抗力事件后,受不可抗力影響的一方只能向對方索賠工期,而無權索賠額外費用。例如英國的JCT合同和國際咨詢工程師聯合會的FIDIC合同,都秉持這一損失分擔原則。需要注意的是,在FIDIC合同條件下,當遇到戰爭、暴亂、恐怖襲擊等有人為因素的不可抗力事件,并且這些事件發生在工程項目所在國時,承包商也有權索賠額外費用。我國《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.3.2條對因不可抗力事件導致的損失承擔問題給出了非常詳細的規定,頗值借鑒。從損失承擔的法律規定來看,我國《合同法》第一百四十二條即是對風險或損失分擔的原則性規定。該條規定,“標的物毀損、滅失的風險,在標的物交付之前由出賣人承擔,交付之后由買受人承擔,但法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.3.2條對損失分擔的規定,在法理上與《合同法》的這一規定是一致的。
2.減少損失的義務
英國法和中國法對此都有默示的要求,即發生不可抗力事件后任何一方都應當采取合理的措施減少由此帶來的損失。如我國《合同法》第一百一十九條就明確規定,“當事人一方違約后,對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的,不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用,由違約方承擔。”據此,在新冠肺炎疫情期間,各方都應采取合理的措施減少損失。
3.遲延履行之后發生不可抗力的處理
按照英國法的默示規定,如果新冠肺炎疫情發生在遲延履行之后,則受影響的一方無權要求延長履行期限。這與航次租船合同的滯期費“一旦滯期,永遠滯期”的原則是一致的。我國《合同法》第一百一十七條中也有“當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任”之規定。需要特別注意的是,在英國法下當事人可以通過明示的合同條款改變上述法律的默示規定。
4.不可抗力與合同終止
英國法對不可抗力并沒有形成完整的制度體系,故發生不可抗力事件時并不自然地授予一方終止合同的權利。換言之,不可抗力情況下的合同終止問題完全看合同的具體約定。因此,雙方應當在合同談判時對此做出明確約定。例如1999版FIDIC銀皮書第18.5款就規定,因某一不可抗力事件導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的,任何一方都有權通知另一方終止合同。
在中國法下,發生不可抗力事件時,當事人享有約定解除權和法定解除權。就約定解除權而言,與上述英國法的邏輯是一樣的,即需要雙方在合同中進行明確約定。一個可借鑒的條款就是《建設工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)第17.4款。該條款規定,因不可抗力導致合同無法履行連續超過84天或累計超過140天的,發包人和承包人均有權解除合同。可見,該款是完全借鑒了FIDIC的規定。關于法定解除權,我國《合同法》第九十四條中規定,因不可抗力致使不能實現合同目的,當事人可以解除合同。至于是否屬于“不能實現合同目的”,則需要根據每個合同的類型和總體情況進行綜合認定。例如商品展覽會合同,因為政府以疫情爆發而要求暫停社會活動,就較容易被認定為“不能實現合同目的”。
5.正在談判的合同
對于新冠肺炎疫情期間正在談判的合同,應在談判時就充分考慮到疫情的影響,不能在簽訂合同后立即就援引新冠肺炎疫情作為不可抗力事件要求延長交貨期。在這一點上,英國法和中國法的規定是一致的。
6.不可抗力事件的事實性證明
從理論上來說,主張受不可抗力事件影響的一方應當提供證據證明發生了不可抗力事件。一般而言,對于像新冠肺炎疫情這類眾所周知的情況,國內的采購方一般不會要求提供證據。如果確需提供,中國國際貿易促進委員會(簡稱“中國貿促會”)所提供的事實性證明即具有足夠的證明效力,目前已得到全球200多個國家和地區政府、海關、商會和企業的認可。需要指出的是,中國貿促會出具的文件只是對某些客觀事實(如政府延長復工日期的通知)給出證明,至于新冠肺炎疫情是否構成某個合同中的不可抗力事件,還要看合同的具體約定。
另外,針對全國人大常委會法制工作委員會發言人、研究室主任臧鐵偉近日在答記者問時提及的對于因新冠肺炎疫情不能正常履行合同的當事人來說,屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力這一事件,筆者認為,不能簡單地以該發言人答記者問的觀點或結論作為新冠肺炎疫情在任何合同中都構成不可抗力的法律依據。首先,我國目前尚未出臺關于不可抗力的法律法規和司法解釋(最高人民法院對民事不可抗力并無單獨的司法解釋,只在《民法通則》和《合同法》及其司法解釋中有相關的解釋),全國人大法工委發言人的答記者問既不是法律法規,也不是司法解釋,其本身并不屬于我國法律體系中的一個法律淵源。其次,這個結論也沒考慮具體的合同類型、義務特點等綜合情況。所以筆者對于這個答記者問觀點的使用建議是,當受影響的一方在主張新冠肺炎疫情構成不可抗力時,可以將其作為一個支持自己主張的論據或說理理由。
五、結論
綜上,新冠肺炎疫情是否構成不可抗力事件,首先應當查看合同的適用法律。在適用法律為英國法的情況下,關鍵看合同的具體約定。在某個合同中構成不可抗力,并不表示在另一個合同中也構成不可抗力。新冠肺炎疫情爆發后,較早獲得疫情情況的合同一方應及時通知合同另一方,以便減少可能給對方造成的損失。如果新冠肺炎疫情發生在遲延履行之后,則受影響的一方無權要求延長履行期限。對于新冠肺炎疫情期間正在談判的合同,當事人不得援引其作為免責事由。
作者:李成業
作者單位:金風國際控股(香港)有限公司
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