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四、服務條款的修改及修訂
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十七、 青少年用戶特別提示
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招投標過程中存在一些無法制定明確規則，需各方運用自由裁量權自行處理和判斷的行為。本文從法律適用性、程序適用性以及成因方面舉例說明招標人、投標人、招標機構及相關方自由裁量權的分類及影響，分析自由裁量權成因及未來趨勢，提出當前立法背景下招標機構處理此類問題的建議與措施。
一、自由裁量的成因及影響因素
改革開放四十年，在招投標領域形成了以《招標投標法》及其實施條例為統領框架，以數以百計的國務院相關部門規章、數以萬計的地方性法規和標準招標文件為支撐接口的招投標法律體系。招投標活動包含程序法及各種配套法律，程序法通過招標文件相關內容留有各種專業接口，與各種配套法律對接。配套法律是指物資采購、工程建設及其包含的勘察、設計、監理、施工及總承包等分門別類的應用領域專業化法律法規及標準規范以及《合同法》（含FIDIC條款）等相關法律。這構成了招標投標自由裁量的法律背景。
1.成因
政府部門和市場主體之間責權利的匹配情況，以及因條塊分割政府各部門之間的匹配情況，均以法的形式固化下來，在法的框架內依法行事就是有法可依。而當上述兩種匹配出現缺位或者矛盾沖突時，即法律沒有界定或者相關法之間存在沖突而上位法沒有明確界定管轄權或者只有原則性規定而程序法無具體操作性說明，這成為自由裁量產生的根源。此外，在具體執行環節，為更好地解決法的高度概括性與普適性之間的問題，也一定程度上存在針對“細微偏離”而產生的自由裁量。
2.影響因素
（1）決定因素：法律法條的缺位與相互間的沖突，以及法條中只有原則性規定而無具體操作性說明。
（2）影響因素：招標人、投標人、招標機構以及相關方的自身偏好。對招標機構而言如定位于規避風險，則嚴守法條做最小自由裁量；如服務于招標人，則要依據法理進行相關裁量。
（3）技術因素：全流程電子化采購解決方案的深入推進將會深刻地影響招投標未來的發展。電子招投標系統無疑會借助物理隔絕固化招標、投標、評標程序，最大限度地減小系統內程序上的人為自由裁量行為。
二、自由裁量的分類舉例
按主體可分為政府主體及市場主體，市場主體又可分為招標人、投標人、招標機構、專家等的自由裁量。按自由裁量權內容可分為采購方式的選擇、招標文件中資格條款的設置、評標辦法中評標公式的選取；按自由裁量權涉及的程序又可分為開標、評標、中標程序中的自由裁量等。
1. 招標人的自由裁量
（1）招標人濫用自由裁量權，有規避招標嫌疑。如某國企大宗物資采購，采購額度過億，認為不屬于《招標投標法》第三條規定“在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標”，所以未按招標程序而直接采購。
（2）招標人降低基準價中間值公式E取值，使價格標基本失去意義。如某工程項目面向網內承包商招標，為不含措施費的施工圖階段總價讓利報價，價格分占40%，技術商務占60%，采用基準價中間值公式，而E取0.2。國家招標領域相關法律法規及標準規范對E值沒有明確規定，正常可每高1%扣1分，每低1%加0.5分。但此項目招標人E取0.2，意味著即使價格高于基準值20%，也僅扣4分。此項目最后各投標人價格分最高與最低分差距在1分之內，價格已經不起作用,技術分共10小項，其中每一小項作用都比價格分作用要大。而技術分基本沒有量化打分細則，都是用“編制水平高、一般、低”等模糊性語言說明，專家據此打分具有極大的自由裁量權。
招標人過度行使自由裁量權，使得價格分不起作用，至少與報價所應起的作用占40%相抵觸。
（3）專家中招標人代表的自由裁量。專家中招標人代表或多或少存在以招標人及專家雙重身份影響其他評委的可能，往往以專家之間的交流和討論形式出現在評標過程中，而難以有效控制在合理范圍內，一定程度上影響公平、公正評標，造成專家技術評分異常一致。建議在增加招標人定標權前提下實現“評定分離”，使評委回歸單一技術咨詢專家身份。
2．評標專家的自由裁量
（1）各地區專家庫往往廣泛性不足，而且各專家間技術水平有差別。此外，道德操守僅依靠一紙《承諾書》來約束，導致專家具有相當大的自由裁量權；部分專家或多或少存在只求進度、不求質量，極少數存在拿評標費走人等不負責任傾向，從而影響評標質量。
（2）專家開展評標工作的核心為獨立評標，但在具體評審過程中也可能出現就爭議問題進行討論的可能，不可避免會產生因身份及技術水平差異而相互影響，而如何發揮專家的技術專長，又同時保持專家的獨立性，是處理好專家合理自由裁量的關鍵，在加強專家管理和考核的同時，物理上設置相對獨立的評標環境以至于遠程評標將是一個選擇。
3．投標人的自由裁量
投標人存在惡意低價中標現象，在法律框架內的低價中標是投標人合理自由裁量，而惡意低價中標，其產生機制根源往往不是因為采用了經評審的最低投標價法，而是因為特定資格條件及技術要求以及更為關鍵的合同監管及處罰等配套機制流于形式；是因為法律、制度監管考核環節的缺失以及招標方案技術指標的漏洞造成投標人敢于并能夠低成本低代價高回報進行惡性惡意低價競爭。
4．地方政府的自由裁量
地方政府主管部門設置非必要前置性資格條件，諸如為增加地方稅收要求潛在投標單位必須設置當地分公司后才可投標，必須到當地政府指定的招標平臺才能進行招標，以及中標結果必須到政府相關部門備案后才能生效，無形中給潛在投標人設置了障礙。
5．評標程序的自由裁量
電子評標及紙面評標都應做到對商務價格評標及技術標評標進行物理隔絕，分別進行評標。但現實往往先開價格標，且商務標（內含帶報價的投標函）與技術標往往是同一組評委進行評審，存在部分評委依據價格標（報價情況）打技術分的風險。此種自由裁量可依靠將報價僅限于開標一覽表，并將價格評審權限只賦予一部分評委來盡量規避。
三、招標機構（人）自由裁量舉例
1．法律適用性風險
招標（采用公開形式進行一次性密封競爭）與拍賣（采用公開形式進行公開多次競價）都是買與賣方式，在招標領域有反向拍賣，在拍賣領域也有密封式投標報價，但其法律主體與其相關適用程序不同。現實中，招標機構往往也在按招標程序從事國有廢舊物資（含資產）的處理業務，存在法律適用性方面風險。
2．程序適用性風險
（1）《招標投標法》第四十二條及《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十八條都有“重新招標后投標人仍少于三個的，屬于必須審批的工程建設項目，報經原審批部門批準后可以不再進行招標”的規定。在現實操作中，對于主要商務技術條款未做變更條件下兩次招標后轉入談判等其他采購形式沒有異議，對于一次招標失敗后對主要商務技術條款修改后的公告是算作第二次公告，還是視為新公告，因法條未做明確規定而存在不同處理辦法，在現實中存在自由裁量行為。
（2）兩次招標轉談判初評程序中，對于投標人瑕疵是否可以澄清存在不同認識。談判作為《政府采購法》的一種采購方式，未納入《招標投標法》管理范圍，對談判程序沒有明確規定。對于兩次招標失敗而產生的談判，其談判程序帶有鮮明招標特點，在此背景下，如何處理好招標與談判的程序對接（比如初步評審），是一個可能影響談判結果的問題。
初評是招標特有程序，未經過初評的投標單位不能進入詳評環節，也就失去了中標機會，在實際招標項目中，也有部分投標單位實際上滿足初評要求，但因工作疏忽標書未做好而未通過初評，在招標環節中，此種疏忽不允許澄清。
兩次招標失敗而轉談判，程序上必須含有初評，那么對于上述顯而易見的疏忽是否可澄清呢？否定意見認為必須嚴格按照招標程序進行初評及談判，否則就是對未報名的潛在投標人不公平、不公正，結果往往造成談判失敗。肯定意見認為，經兩次招標程序而產生的有談判意愿的投標人，是在所有潛在投標人中經公開選擇而得出的結果，只要保證談判響應人所有初評條件在截止投標時實質上滿足招標（談判）文件要求，就是對所有投標人（含潛在投標人）公平。為此在初評中可以允許響應人對因工作疏忽造成不滿足初評條件的問題進行澄清。
這是招標機構在程序適用性方面的自由裁量權，直接決定談判結果。
四、招標方案應對措施舉例
1.法律缺失下的創新
將框架采購和招標結合而成框架招標或者集中招標，不是法定招標形式，是一種自由裁量行為，是法律缺失下的創新。
框架協議是一種采購方式，而不是招標。框架協議靈活性表現在：就同一物資可以與多家供應商簽署框架協議，執行不同價格；而招標往往只能有一家中標，執行一個價格。將框架協議與公開招標結合在一起，結果是通過公開招標的程序選定多家中標單位，執行各自價格。
國企在今后可能會繼續并且不得不選擇框架招標這一形式，這不僅因為框架采購具有獨到之處，也與目前國企尚未完全形成簡單、高效的標準化、流程化、系統化供應鏈（在戰略采購方面也有缺欠）的管理現狀相適應，更是由于目前針對央企的立法缺失決定的。
2.法律管轄權沖突下的措施
特種設備招標過程中資質設定存在法律管轄權方面的沖突。特種設備最終質量的形成，不但取決于制造過程，同時也決定于安裝過程，因此其招標采購同時包含了物資與工程采購的雙重性。工程服務領域的主管部門是住房和城鄉建設部，此領域各環節（包括采購招標、施工管理、事故處理以及法律訴訟等）的法律條文、規章制度、標準范本無一不帶有住房和城鄉建設部的烙印，而特種設備主管部門為國家市場監督管理總局（前質檢總局），其設計、制造、安裝施工等環節另有規定，兩個部門對特種設備安裝（含資質設置）都有規定，又各有不同，特種設備的采購招標面臨條塊分割、政出多門的問題，招標方案中如資質設置處理不當會存在一定風險。
鑒于發展中國家廣泛存在的法制的漸進性與現階段存在的不完善性，決定了招標行業存在一定的靈活性及與之相應的風險性。在特種設備招標采購中資質的選擇與適用集中體現了這一點。特種設備招標（含安裝），無論是物資還是工程招標，在招標方案和招標文件中必須考慮安裝資質，在單位資質和個人資質的適用性方面，宜將國家市場監督管理總局與住房和城鄉建設部的現有規定全部通盤考慮，相關條件用“或”連接，滿足一條即可，也可考慮聯合體招標。在滿足資質條件的同時，重視業績選擇，用業績要求補缺。
五、招標機構操作程序中自由裁量舉例
一個多次招標項目，截標前有三家遞交了投標文件，第四家遲到20分鐘拒收，接標同一時間開標，驗標時發現一投標單位標書密封處未按要求蓋單位公章。這種情況下如何接收？
此項目的復雜性表現在：一是現場招標人代表2人，各有不同觀點。二是兩家投標單位對未按要求密封提出意見。三是遲到拒收的投標單位又要投訴。同時此項目標的物市場價值不大，但嚴重影響項目后續進度，已造成較大效益損失。
從法條及法理看，《招標投標法實施條例》第三十六條規定，“未通過資格預審的申請人提交的投標文件，以及逾期送達或者不按照招標文件要求密封的投標文件，招標人應當拒收。”《招標投標法實施條例釋義》指出，“如果投標文件密封存在細微偏離，可以詳細記錄實際情況并讓投標人代表簽字后予以接收”，但未說明何為“細微偏離”。《招標投標法實施條例釋義》明確說明密封投標文件的主要目的是為了防止泄露投標文件信息而導致串標。密封的目的和意義在于：一是做標書的和投標書的未必是一個人；二是標書要對其他投標人、招標機構保密，有些情況也要對標書投遞人保密。因此做如下處理：在該投標單位對該問題有聲明（強調因自身原因未蓋公章，并愿意承擔相關風險，放棄因此對招標人、投標人及招標機構的異議權力，并由法定授權委托人簽字確認）的前提下，征求到現場其他投標單位的意見，在其他投標人無異議的情況下，詳細記錄實際情況并讓投標人代表（授權委托人）簽字后予以接收。
這是招標機構在特殊情況下無法條支持，依據法理在減輕風險的條件下做出的自由裁量，目的是最大限度為招標人服務。
六、趨勢
1.長期性與漸進性
對于社會結構快速變革的大陸法系國家，法律的漸進細化往往是以問題為導向，重點解決當前行業最緊迫、市場最關注的問題，《招標投標法》及其配套法律的修訂以及與相關法律的銜接不可能一步到位，況且新法的立法與修訂以及新技術的采用也會產生新的自由裁量行為。
2.招投標領域自由裁量的變化
（1）程序法：借助電子招投標新技術的推廣，程序上人為的自由裁量急劇減少。
（2）自由裁量在政府部門與市場主體之間的放與收：如2018年6月1日后修訂實施的《招標投標法》縮減了必須招標的工程項目范圍，同時要求地方政府不得出臺與此條文相悖的規定。意味著將行業主管部門及地方政府制定行業和地方法規的權力進一步回收和規范，減少對市場主體特別是對民間資本投資的工程項目招投標活動的干預，一定程度上增加了市場主體的自由裁量權。
作者 ： 傅向民 曹 慧 張世祥
作者單位：大慶石化公司招標中心
來源 ：《招標采購管理》
