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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（4）您一旦注冊成功，就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶，您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼，而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害，您將負全部責任。另外，每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標，也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
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四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款，北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執行，該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(工業爐招標網)非常重視用戶信息的保護，在使用工業爐招標網的所有產品和服務前，請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用，即表示您已經同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息，并接受本條款現有內容及其可能隨時更新的內容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指：在會員注冊工業爐招標網網站帳戶時，使用其它工業爐招標網網站產品或服務，訪問工業爐招標網網頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時，工業爐招標網會收集的會員的個人身份識別資料，包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業、所在行業、工齡，真實頭像，籍貫，公司名稱，QQ號碼，公司地址，公司的產品以及服務簡介，公司固話傳真，公司主頁，公司主要做的項目等。工業爐招標網網站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息，包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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6、關于會員在工業爐招標網的上傳或張貼的內容
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7、不可抗力
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（2）遭受不可抗力事件時，工業爐招標網可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止，并且不因此承擔違約責任；但應盡最大努力克服該事件，減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用工業爐招標網服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保，不論是明確的或隱含的，但是對商業性的隱含擔保，特定目的和不違反規定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求，也不擔保服務不會受中斷，對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保，包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過工業爐招標網產品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己，并由其承擔系統受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息，都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息，工業爐招標網也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
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八、不提供零售和商業性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業的。個人用戶只能是一個公司或實體的商業性組織下的所屬員工。用戶承諾：未經北京中采高科招標集團有限公司同意，不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發布內容的責任。用戶對服務的使用是根據所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾：
1、在工業爐招標網的網頁上發布信息或者利用工業爐招標網的服務時必須符合中國有關法規(部分法規請見附錄)，不得在工業爐招標網的網頁上或者利用工業爐招標網的服務制作、復制、發布、傳播以下信息：
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十五、 法律
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十六、 工業爐招標網會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網絡文明公約：要善于網上學習，不瀏覽不良信息；要誠實友好交流，不侮辱欺詐他人；要增強自護意識，不隨意約會網友；要維護網絡安全，不破壞網絡秩序；要有益身心健康，不沉溺虛擬時空。
一、案例
某依法必須招標的工程項目，招標人和中標人簽訂書面合同后，第三人找到中標人，要求支付報酬。原來，在項目招標公告發布后，作為居間人的第三人主動聯系中標人，提出其可以協助、促成中標人中標項目。于是雙方達成合作意向并簽訂了《居間服務合同》，明確約定由居間人協助中標人參與項目的投標活動，促成中標。若最終中標，中標人按合同金額的5%支付居間報酬；若未中標，則僅支付協助投標的必要費用。
中標人中標后，通過分析招標文件和投標文件，認為最終能夠中標完全是自身能力水平的體現——資質等級較高、類似項目業績豐富、專業技術人員數量較多，在各個評審因素中均名列前茅，故在評標時自然能夠獲得評標委員會的認可并最終中標，與居間人的協助沒有關系。即便沒有居間人的協助，自己也必然成為中標人，故拒絕按照《居間服務合同》支付居間費用，只愿意雙倍支付居間人協助投標的必要費用。由于雙倍必要費用與雙方約定的居間報酬差距較大，雙方難以達成一致，遂產生糾紛。
二、觀點
在以公開招標為典型代表的競爭性方式訂立合同的情形下，合同當事人與第三人簽訂的居間合同是否有效歷來是業界爭議的一個焦點，且存在截然相反的兩種觀點——肯定說和否定說。
肯定說認為，居間合同是《合同法》有專章規定的有名合同，無論是《招標投標法》，還是《招標投標法實施條例》，都沒有明確禁止招標投標活動中居間行為的存在。盡管《招標投標法》第五條規定了“三公一誠”的基本原則，即“招標投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”，但不能因此推導出招標投標活動中雙方當事人所簽訂的居間合同當然違反上述基本原則。因此，基于“契約自由”“法無禁止即可為”的原則，當事人訂立的居間合同有效。
支持該種觀點的法院判決如江西省高級人民法院（2015）贛民再字第5號民事判決書，認為“招標公告雖然為公開事項，但并非公開的事項就眾所周知，因此，公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形，投標人也可以將自己在投標活動中所辦理的投標事項委托他人代理或者協助進行?！?/span>
否定說認為，居間合同違背了《招標投標法》“三公一誠”的基本原則，招標投標活動中的居間行為容易蛻變成串通投標、干擾評標、騙取中標，擾亂正常的市場秩序，破壞招標投標的競爭性基礎。因此，基于“公開、公平、公正和誠實信用”這一招標投標基本原則，當事人訂立的居間合同應為無效合同。
支持該種觀點的法院判決如云南省高級人民法院（2017）云民申666號再審審查與審判監督民事裁定書，認為“居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。根據《招標投標法》第五條的規定，招標、投標活動應當遵循公開、公平、公正和誠實信用原則。而本案《居間服務合同》中約定的內容違反了公開、公平、公正和誠實信用原則，擾亂了建筑市場的正常秩序，損害了其他參與招投標活動當事人的合法權益，故該居間合同無效。”
對于競爭性方式訂立合同下能否簽訂居間合同的問題，上述觀點和判決都是基于法律原則進行論述，不夠細致具體，也沒有對合同屬性進行分析，形成“公說公有理，婆說婆有理”的窘境,難以得出令人信服的結論。
三、分析
（一）合同內容或居間行為不得違反法律規定
討論居間合同在競爭性訂立合同情形下的有效或無效，首先必須界定所討論的合同內容或居間行為不得違反法律規定。按照《合同法》第四百二十四條對居間合同的定義，“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。”如果居間合同內容本身就違反《招標投標法》《招標投標法實施條例》，如約定居間人“組織”其他投標人一起投標的，實屬串通投標的行為，依據《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效……（五）違反法律、行政法規的強制性規定?！痹摵贤瑹o效。如果居間合同內容無違反法律法規規定，但居間人的行為違法，即居間合同履行行為違法，嚴重擾亂市場競爭秩序，如促成中標的方式是賄賂評標專家的，屬于以行賄謀取中標的違法行為，中標無效，依據《合同法》第五十二條“有下列情形之一的，合同無效……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的……”居間合同同樣歸于無效。
（二）居間合同屬性導致成立要件欠缺
如果合同內容或居間行為不存在違反法律法規的情形，是否就可以認定居間合同有效？比如，居間人僅僅報告投標人招標信息、幫助投標人編寫并裝訂標書，確實不違反法律法規。此種情形下，對于居間合同的效力分析必須從合同屬性入手，深入研究。
首先可以確定，居間合同的委托人不能是招標人，即招標人一方不能與第三人訂立居間合同。按照《合同法》的定義，居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委托人支付報酬的合同。招標人發布招標公告，目的就是充分發揮市場經濟的競爭機制，通過投標人之間的競爭選取“質高價優”的合作對象。招標人往往處于市場交易中較具優勢的一方，這也是招標活動得以進行的市場基礎。在此情形下，招標人只需等待競爭結果，沒有必要也無可能通過居間方式選擇合作對象，否則既無法發揮招標的競爭優勢，也存在“虛假招標”之嫌。實務中一直未見招標人與第三人簽訂居間合同的情形；招標人可以委托代理機構協助招標，但雙方是委托關系而非居間關系。
居間合同的委托人只能是中標人，但中標人與第三人訂立的居間合同由于自身屬性問題導致成立要件欠缺：
首先是合同內容要件欠缺。按照《合同法》的規定，居間合同的服務內容包括兩個方面，即向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務。媒介服務指的是介紹雙方認識，居間人斡旋于雙方之間，促使達成合意。由于招標人采取競爭性方式，無法斡旋于雙方之間，毫無疑問居間人無法提供該服務；對于報告機會，雖然如法院判決所言，招標公告公開但并非當然的眾所周知，因此招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形。但究其根源，報告機會的實質是信息不對稱，居間人通過發現信息為委托人解決信息不對稱問題。由于競爭性方式下信息的公開性決定了居間人所報告機會的信息并非來源于主動尋覓或者自身經驗積累，僅僅是簡單地將了解到的公開信息轉告給委托人，報告機會對于合同訂立所發揮的作用微乎其微，并沒有一般居間合同中居間人通過主動尋覓或者利用自身經驗積累發現機會對訂約起到的決定性作用。簡言之，簡單地轉告公開信息，對合同的訂立不具有決定性作用。報告信息的服務方式更像買賣合同，合同標的是信息。
其次是合同履行要件欠缺。典型的居間是房屋中介，在房屋中介的居間過程中，無論是出租人，還是承租人，都不會太在意對方的身份，只在乎標的物的情況和價款。但招標不同，招標人需要尋找能力較強且價格優惠的中標人，一旦確定了中標人，招標人對中標人就有著人身信賴，具有人身屬性，中標人必須自己親自履行合同，不得轉讓（轉包）項目。因此，中標人在投標的過程中也當然具有人身屬性，需要展示自身真實的水平和實力，以期贏得中標。在此過程中，所謂的居間人不可能對中標人自身情況有著實質性的提升和改善，最多就是幫助從事信息搜集、標書編制裝訂等服務。參照招標代理機構的工作內容，此類服務并非居間，應為委托或者雇傭。
再次是合同結果要件欠缺。居間合同的核心與實質在于促成合同訂立，按照《合同法》第四百二十七條的規定，“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費用。”居間合同的結果必須是促成合同訂立。但在競爭性方式下，合同的訂立不是傳統的雙方談判，而是合同一方公布條件，另外的潛在合作方通過競爭擇優最終勝出。訂立合同的決定性因素是競爭的結果，亦即最大限度滿足招標人的要求，主要取決于中標人自身的實力，而非居間人的服務付出。換言之，無論居間人多么努力地為委托人提供服務，都無法達到通過提升服務促成合同訂立的居間結果，因為合同的訂立取決于委托人自身的實力而非居間人服務的價值。
最后是合同特征要件欠缺。居間合同與委托合同較為類似，但之所以能夠成為單獨的有名合同，就在于居間合同具有事實行為和獨立名義兩大本質特征，這也是其與委托合同的實質性區別所在：一方面，居間的服務內容是事實行為（報告機會和提供媒介），不涉及法律行為，而委托雖然沒有限制，但絕大多數是法律行為。“居間人”對中標人的協助，無非是幫助中標人更好地參與投標競爭。但投標屬于法律行為（要約），顯然是不能居間的。另一方面，居間人不能以委托人的名義從事居間活動，而受托人可以委托人的名義處理委托事務。顯然，“居間人”在投標活動中就是以中標人的名義從事活動；如居間人以自己的名義從事投標活動，不僅不會被招標人接受，而且也構成串通投標行為，故投標活動中不能居間，否則就是居間與委托的混淆，失去了居間合同的本質特征。
（三）居間合同容易引發道德風險
以上從居間合同的屬性闡述了競爭性方式訂立合同領域由于成立要件的欠缺導致居間合同不能成立。除此之外，不允許居間合同成立于競爭性方式訂立合同領域的緣由還可以從“反向”進行論證，即居間合同如存在，容易引發道德風險，擾亂正常市場競爭秩序。
如前文所述，居間合同必須以促成合同成立作為合同結果，否則不得要求支付報酬。如果允許居間合同存在于競爭性方式訂立合同的領域，則居間人必定以中標（促成合同成立）為最終目的，甚至在利益的誘惑下為了中標而不擇手段，哪怕出現串通投標、行賄評委等違法行為也在所不惜，從而引發巨大的道德風險。為有效防范道德風險，法律直接禁止某些行為的情形比比皆是。如律師收取服務費，一般實行政府指導價，按照一定的金額計收服務費。但當事人可以和律師約定實行風險代理。所謂風險代理，通俗的理解就是打贏官司支付律師費，即委托人先支付較少的費用或不支付費用，待訴訟勝訴或者執行到位時再支付相應費用，如敗訴或者執行不到位的，則不支付費用。《律師收費管理辦法》第十一條和第十二條明確規定，禁止刑事訴訟案件、行政訴訟案件、國家賠償案件以及群體性訴訟案件實行風險代理收費。辦理婚姻、繼承案件，請求給予社會保險待遇或者最低生活保障待遇，請求給付贍養費、撫養費、扶養費、撫恤金、救濟金、工傷賠償，請求支付勞動報酬等涉及財產關系的民事案件時，也不得實行風險代理。法律如此規定，就是考慮到如果允許上述案件實行風險代理，極容易誘發巨大的道德風險，一些市場主體在利益的驅動下可能會擾亂正常的市場秩序，導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。
四、結論
居間合同由于自身屬性，在競爭性方式訂立合同的領域因成立要件欠缺導致合同不能成立。而且，假如允許競爭性方式訂立合同的領域存在居間行為，極易引發巨大的道德風險，擾亂正常的市場競爭秩序。實務中約定的居間合同，或者由于合同內容及履行的違法導致合同無效，或者直接就是其他相似類型的有名合同（買賣、委托、雇傭等），實質上并不屬于居間合同。
作者： 趙飛龍
作者單位：建緯（昆明）律師事務所
來源：《招標采購管理》
