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二、服務簡介
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九、用戶管理
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十七、 青少年用戶特別提示
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美國規范政府采購的主要法律——《聯邦采購法》對美國的科技創新給予了全方位的支持。本文梳理了《聯邦采購法》在合同訂立、合同履行和合同救濟三個階段中關于支持供應商創新的規定,分析總結了美國利用政府采購促進創新對我國的啟示:在市場環境上,營造鼓勵創新的市場氛圍;在合同管理上,構建貫穿全過程的創新激勵督促機制;在法律規范上,完善創新保護的法律體系。
早在18世紀,美國已經開始實施政府采購活動。在建國后長達兩百多年的時間里,美國并未制定一部單一的立法來規范政府采購,而是通過多項立法從各方面對政府采購進行規范,實務中帶來了煩瑣、重疊的困難。在此背景下,《聯邦采購法》應運而生。其內容不僅僅是對以往法律的匯總,更在眾多細節上對政府采購行為進行了詳細規定。
當前,創新已成為各國國家發展戰略的重心,各國政府紛紛利用政府采購手段支持創新。美國擁有世界領先的創新能力,其政府采購對于支持創新進行了詳細規定。
本文以合同管理為主線,從合同訂立、合同履行和合同救濟三個階段歸納、分析《聯邦采購法》對于科技創新的支持,并從中總結對于我國政府采購的經驗與啟示,以期為我國政府采購改革提供一定的參考。
一、《聯邦采購法》對于支持創新的相關規定
(一)合同訂立階段
1.優先采購創新型產品
《聯邦采購法》規定,政府鼓勵最大限度地實際利用政府合同下的發明創造,并對采購中采購主體的發明創造進行了明確說明:標的發明是指承包者在履行政府合同項下的工作時作出的任何發明。且在不同情況下,發明都是正在被利用、有益于公眾且在法律或政府法規允許的范圍內以合理的條件向公眾提供的。
《聯邦采購法》第27.3節明確規定:(1)利用專利制度促進聯邦政府支持的研究或開發所產生的發明的使用;(2)鼓勵工業界最大限度地參與聯邦支持的研究和開發工作;(3)確保以促進自由競爭的方式使用這些發明,而不過度妨礙未來的研究和發現;(4)促進美國工業和勞工在美國發明的商業化和公共可用性;(5)確保政府在聯邦政府支持的發明中獲得足夠的權利,以滿足政府的需要。《聯邦采購法》并不是簡單地追求發明創造,而是希望在發明創造中實現一種共贏,一方面支持采購主體采取自由競爭的方式進行創新,另一方面允許政府在發明中獲得足夠的權利,去創造收益,從而形成一種穩定、可持續的長期商業合作關系。
2. 嚴格的審查監督制度
《聯邦采購法》建立了全方位、多層次的審查制度,采用包括國會及專門委員會、聯邦會計總署(Government Accountability Office,簡稱GAO)、白宮行政和預算辦公室(Office of Management and Budget,簡稱OMB)、聯邦采購政策辦公室(Office of Federal Procurement Policy,簡稱OFPP)、美國聯邦索賠法院(U. S. Court of Federal Claims) 以及利益相關方等內外結合的審查監督方式。
《聯邦采購法》中對政府工作人員的行為進行了明確規定,將公平公正貫徹到政府事務的方方面面。明確要求政府事務應以無可非議的方式進行,除法令或法規授權外,應完全公正,對任何人都不應給予優待。與公共資金支出有關的交易需要最高程度的公眾信任和無可挑剔的行為標準。如訂約官員應將采購主體采購物品時使用的規定和條款附在招標文件和合同文件中,并指出引用的附加條款哪一條(如有)適用于具體采購。
同時,嚴格審查訂約官的身份,避免任何利益糾葛,嚴禁錢權交易,禁止任何與雇員的機構有或正尋求獲得政府業務的人索取或接受任何酬金、禮物、恩惠、娛樂、貸款或任何有金錢價值的東西。
對政府工作人員的嚴格審查體現了對市場公平性的維護,公平的市場環境可以激發采購主體的創新活力,為創新留下更大的空間。
此外,從采購主體方面來看,對采購主體的嚴格審查維護了競爭性的創新,保護了企業尤其是中小企業的創新。采用嚴格的審核考察制度,明確要求訂約官對投標書進行評估,評估采購主體的履約能力,拒絕串通和可能會產生限制競爭的投標書,保護公平公開的競爭。
3.績效導向的目標訴求
20 世紀 90 年代,美國在新公共管理理論的支撐下,大力推行“政府績效評估”,《聯邦采購法》也將績效評估引入到合同管理之中。在公共與私營競爭中,在機構和采購主體之間需要作出績效決策,適當考慮成本。
具體的績效導向措施可以分為注重公共政策目標、對采購主體的成本補償與激勵。
實現公共政策目標是《聯邦采購法》的宗旨,其對培育中小企業并促進其發展給予了大力支持。如《聯邦采購法》規定,不超過10萬美元的采購合同優先授予中小企業,并在價格上給予一定的扣除。美國對于中小企業的扶植也在間接地給予科技創新更多的空間,讓新技術、新產業、新業態的萌發擁有更優質的環境。
同時,《聯邦采購法》通過購買美國產品法令,限制購買非國內最終產品的供應品。對于制造的終端產品,只有同時滿足物品在美國制造和國內部件的成本必須超過所有部件成本的50%兩個條件方能購買。
對采購主體的成本補償與激勵措施主要為成本補償合同和成本激勵合同。成本補償合同采用成本分攤、固定補償,給予符合規定的采購主體研發、勘探等項目的成本適當補償。與成本補償配套的是成本激勵合同,成本激勵合同通過建立合理、可實現的目標,并明確傳達給采購主體,以及在預先確定的情況下對技術性能或交付的配方類型給予獎勵,對超出目標的部分增加獎勵補助,對未達到目標的部分則減少提供。聯邦政府采購通過將合同項下應付的利潤或費用金額與采購主體的業績掛鉤,鼓勵采購主體改進技術,提高支持創新的資金利用效率,從而更好地支持創新。
4. 采購人員專業化
《聯邦采購法》對政府采購人員的素質也提出了較高要求。如要求政府工作人員的采購行為必須以無可非議的方式進行、商業化采購需附明相關法律規定等。《聯邦采購法》及一系列與之關聯的法律法規都對采購人員隊伍建設和培養進行了規定。如《聯邦采購法》第37.503款規定,代理機構負責人或指定人員應制定戰略,并開展必要的工作人員培訓,確保實現基于績效的采購。合同官也應確保在承包服務以及合同管理中使用“最佳做法”技術。經過長時間的實踐,美國政府采購以《聯邦采購法》為核心,規定了一套“從國會、聯邦采購政策辦公室、聯邦采購協會、國防采購大學到各行政機關乃至社會組織和私營部門,全方位、多角度、各司其職、合力推進采購人員能力建設的體系”。高素質、專業化的采購團隊使創新產品被納入政府采購范圍并使有效推行變得更加順暢自然。
(二)合同履行階段
1.履約評價審查制度
《聯邦采購法》建立了定期的合同履約評價制度,采購人員需每年以及在按合同或指令完成工作后,按“特別好”“很好”“滿意”“合格”和“不滿意”五檔提供超出簡易采購門檻的每一個合同和指令的供應商履約評價。如果合同變更超過簡易采購門檻,采購人也需提供評價,并把評價計入采購主體的“征信體系”,作為未來采購主體參與采購資格的審查參考,準確篩選出具有創新能力和潛質的采購主體。
2.供應商交易系統審查
《聯邦采購條例》對供應商交易系統采取嚴格審查制度,審查采購主體的合同履行和廉潔情況,并規定至少三年確定一次是否需要審查,嚴格規范審查的許可、撤回、撤銷、披露、報告等行為,及時督促采購主體履行合同,為創新的有序開展做好保障。同時,設立專門的舉報人保護制度,尤其是對采購主體員工的舉報進行保護。
3.尊重采購主體的主體地位
《聯邦采購法》有效限制了政府采購人員對采購主體日常生產經營活動的不當干預,以平等的姿態尊重采購主體作為市場主體的地位,為供應商履行合同提供保障。以參觀供應商設施為例,需要合同管理辦公室事先提交參觀者姓名、職位、保密說明,日期和參觀持續時間,接觸供應商人員的名字和演說內容,合同編號、所涉流程和參觀目的,合同管理辦公室代表是否陪同等一系列的信息。如果參觀者所需供應商提供的復核、審計或其他信息已經詳備于合同管理辦公室,合同管理辦公室將向其提供信息源或信息,而不鼓勵現場參觀,以免打擾企業。通過給予采購主體最大限度的自主權,打破其束縛,激發其創新活力,為創新留下更大的自主空間。
4.保護商業秘密
《聯邦采購法》規定,采購合同簽訂過程中政府工作人員應嚴守商業秘密,盡最大可能保護采購主體商業利益。在采購主體提出其專利申請后,締約官員應確定專利申請的保密等級。如果申請包含機密主題,簽約官員應通知采購主體如何按照法律顧問提供的程序將申請轉交給美國專利局。如果材料被歸類為“機密”或更高級別,合同官員應盡一切努力在政府決定后30天內通知采購主體。在收到采購主體依據《聯邦采購法》第52.227-10(d)款提供的信息后,簽約人員應立即將該信息提交給法律顧問,以便采取必要措施確保申請的安全。通過保護采購主體創新過程中的權益,提高政府的征信力,營造出良好的創新環境。
(三)合同救濟階段
1.專利保護
《聯邦采購法》與《美國專利法》遙相呼應,前者不僅大量引用了后者的條文,還對政府采購中的特殊情況進行了詳細規定。如政府承認私人出資開發的數據的權利,并限制其對數據交付的要求。當這些數據交付時,政府將只獲得對其需要至關重要的權利。當政府有權獲得某項發明的所有權時,承包者可以要求對某項發明享有更大的權利。
此外,《聯邦采購法》第27章對于因政府行為或政府授權廠商的行為造成的侵權給出了詳細的補救規定和補償方案。如受害者可以直接向聯邦法院提起訴訟;根據《美國專利法》的專屬救濟方法,政府應要求采購主體就任何專利或版權侵權索賠提供通知和協助。
2.多渠道的公平救濟制度
美國聯邦采購體系建立了多條訴訟渠道并賦予采購主體自主選擇權。對于政府采購合同授予糾紛,采購主體可以向訂約官抗議,也可以選擇向政府問責辦公室或美國聯邦索賠法院提出抗議。
具體要求各機構應指定進行獨立審查的官員,但該官員不能在締約官員的監督鏈內。在可行的情況下,被指定進行獨立審查的官員不應是在之前階段親自參與采購的人員。同時規定,無論抗議是在裁決前還是裁決后提交的,也無論直接提交給采購部門、政府問責辦公室還是提交給美國聯邦索賠法院的,訂約官在不考慮抗議地點的情況下,應考慮所有抗議并尋求法律建議,在抗議提交后的5天內暫停履約。值得注意的是,《聯邦采購法》還要求對小企業、弱勢企業的抗議給予特殊照顧。如在對于政府問責辦公室提出的仲裁申請上,對小企業以外的企業的律師費設置的上限構成了小企業律師費“合理”水平的基準。
通過對采購主體的專利保護和合同救濟,保護采購主體創新成果,維護公平競爭的創新環境,提高合同穩定性,更好地維護在采購中處于弱勢地位的采購主體的權利。
二、對我國的啟示
需求側創新改革是推動創新的重要途徑。財政部數據顯示,2019年全國政府采購規模約為3.3萬億元,全國強制和優先采購節能、節水產品633.7億元,占同類產品采購規模的90%;全國優先采購環保產品718.7億元,占同類產品采購規模的88%。全國政府采購授予中小微企業合同金額為24519.1億元,占全國政府采購規模的74.1%;授予小微企業合同金額為11922.3億元,占授予中小微企業合同金額的48.6%。可見,政府采購在推動綠色發展、促進中小企業成長等方面發揮著重要作用,但其促進創新的功能尚未充分發揮。
2020年6月,中共中央、國務院印發《國家創新驅動發展戰略綱要》,提出培育開放公平的市場環境,強化需求側創新政策的引導作用,建立符合國際規則的政府采購制度,利用首臺套訂購、普惠性財稅等政策手段,降低企業創新成本,擴大創新產品和服務的市場空間。
在此背景下,研究美國《聯邦采購法》對于促進我國政府采購制度創新具有重要啟示意義。
(一)營造鼓勵創新的市場環境
1.維護公平公正的競爭秩序
公平公正的市場競爭是創新的“搖籃”和重要保證。當前,要積極構建清廉的新型政商關系,本著“避嫌”的原則對采購人員的資格進行全面審查,保證政府官員立場的客觀性。
一是加大監督力度。堅持采購部門的上下級監督與采購主體生產所在地人大、地方政府、社會公眾、利益相關方和司法機關的外部監督相結合,構建具有中國特色的政府采購監督審核體制,對錢權交易等腐敗行為采取零容忍的態度,讓政府采購真正成為“陽光下的交易”。
二是建立嚴格的準入審核制度。秉持公平、公開、透明的原則,明確傳遞國家法律法規精神,堅持反壟斷、反串通,鼓勵競爭性創新。
三是樹立平等理念,貫徹契約精神。平等處理政府與采購主體之間、各采購主體之間的關系,對于合格采購主體尤其是中小型企業一視同仁,抵制歧視現象。在合同履行中嚴格遵守既有協議,不斷積累、塑造政府信譽。
2.打造專業化采購團隊
加強對創新產品的采購離不開高素質的團隊。美國《聯邦采購法》對創新的成功激勵離不開采購官的“慧眼識珠”。高素質的職業化團隊能在市場中更快速、更準確地識別優質創新產品,減少公共資源的浪費。
建立系統化的團隊培訓制度,聯合大學、科研院所、政府機關、社會培訓機構,建立系統化、多元化、專業化的采購團隊培訓體系,提高采購團隊的創新素養,牢固樹立“創新是引領發展的第一動力”的發展觀,加強采購主體與科技管理部門的交流合作,研判前沿技術發展趨勢和重點領域,制定科學合理的采購方向,正確甄別優質的、有潛力的創新產品,提升資源配置效率。同時,可以將創新產品的采購納入采購者績效考核體系,為創新產品的采購預留考核指標,從制度上保障創新產品的政府采購。
(二)構建貫穿合同管理全過程的創新激勵機制
1.秉持創新產品優先的原則
采用限制性招標的措施,加強對符合相關條件的政府采購首件產品或服務的原始開發。我國應瞄準關鍵核心技術“卡脖子”的重點領域,將科研立項與政府訂購緊密結合,對創新產品或服務進行“首臺套訂購”,為創新產品提供穩定的市場和預期,為創新型企業提供成長空間,不斷激發其創新活力。
但政府采購既要本著優先采購創新產品的原則,又要反對形式主義,堅持從需求出發、物盡其用,甄別創新產品的品質、前景,而不是盲目地采購創新產品,為了采購創新產品而采購。
同時,實施差異化的政府采購策略。推動政府采購支持企業創新,并不意味著所有采購領域都要將創新水平視為最主要的指標,而是要根據我國創新實際,區分戰略領域和非戰略領域,制定差異化采購策略,在積極維護公平競爭環境的同時,優先支持價格等方面具有比較優勢的國內優質產品。
2.風險分攤、成本激勵并尊重采購主體的獨立性
在合同制訂過程中,對于創新帶來的成本,針對不同項目采用固定比例或固定數額的方式分擔,并對實現目標的創新加大成本分擔比例和補助獎勵,這樣做既可減輕采購主體的風險負擔,也可正向激勵采購主體,激發市場的創造活力。
在合同履行過程中建立容錯機制。創新本身存在較大的不確定性,對于實施創新導向采購的采購主體應允許其“失敗”,以降低采購主體的失敗成本。
與采購主體分擔成本并不意味著采購人要參與公司經營。在合同履行過程中應充分尊重采購主體的生產經營自主權,在對采購主體的審查、監督中要盡可能地減少對采購主體生產活動的干擾。對于采購主體的履約狀況建立定期評估機制,并計入采購主體征信系統。對采購主體履行合同的成本、資金流動進行會計監督,評估采購主體的履約能力,降低合同風險,保證合同執行力,讓創新落到實處。
3.完善合同救濟制度
創新因其歷時時間長、具有無限可能性,往往會帶來一些合同糾紛及關于侵權問題的爭議,因此合同的救濟就顯得十分必要。對于政府采購過程中的合同糾紛,應建立完善的解決程序,盡可能地實現既有的合同目的。
一是建立多機構、多渠道、多層次的救濟模式。提供政府采購主管部門、審計部門的行政救濟和地方法院的司法救濟等多機構解決途徑,賦予采購主體對訴訟解決機構充分的選擇權。
二是優化單一式、逐層級的救濟模式。簡化行政層級,提高行政效率,及時、正確地解決合同履行中產生的糾紛,彌補采購主體遭受的損失,保證合同的有效執行。建立行政救濟“避嫌”制度,避免出現“自己當自己的法官”現象,確保救濟爭議處理機構的獨立性、公正性。
三是堅持平等、公正的原則。對政府與采購主體、采購主體內部均要一視同仁。擴大救濟范圍,特別應平等對待中小采購主體,保護創新的“萌芽”。
四是推進專業化救濟制度建設。對于研發類的合同,可以設立專門的行政、司法救濟程序,由專業人員受理,最大可能地提高救濟效率,使救濟制度更加專業化,為創新留下更大的空間。
(三)構建完善的創新保護法律體系
1.完善專利保護制度
健全專利保護法律體系,建立高效、清晰的專利管理制度。讓專利保護有法可依,提高保護的針對性、有效性,保護真正的創新型專利。堅持與時俱進,適應市場變化,建立合理的“新陳代謝”機制,為新的創新留足空間。與國際接軌,重視跨國專利保護,積極參與專利保護的國際合作。建立暢通的市場主體維權渠道,簡化行政層級,提高行政效率。對于因政府采購或按規定履行政府采購合同而帶來的侵權行為,設立專門的訴訟、仲裁程序,及時、切實維護專利權利,保護創新成果。
2.完善研發、開發階段的創新保護
完善關于商業秘密保護的法律體系,出臺針對政府采購主體秘密的保護條例,規范政府在采購主體研發、開發階段的行為。政府應自覺遵守商業道德,保守商業秘密。在監督采購主體新技術、新配方的研發、開發階段,自覺遵循商業慣例,對于商業秘密的泄露行為嚴格追究責任,以賠償給采購主體帶來的損失。
作者: 張子義 姜愛華
作者單位: 中央財經大學財稅學院
來源:《招標采購管理》