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串通投標行為在招標投標領域較為常見,因其隱蔽性強，且部分疑似串通投標的行為認定困難,簡單粗暴地處理會導致投標人不服，甚至起訴到法院，給招標人、投標人、評標委員會甚至行政監督部門帶來很大的負擔。本文就疑似串通投標情形進行分析，并總結一些防范措施，供同業參考。
目前，招標投標領域投標人串通投標的情況屢見不鮮，據安徽省公共資源交易監管網顯示，2019年10月至2020年2月，僅安慶市就已通報300多家企業涉嫌參與圍標串標，其中2019年安徽省安慶經開區天寶新苑、站東花園小區改造工程施工項目這個僅有826萬元的舊區改造項目，416家企業競爭投標，其中竟有146家的標書高度相似，被判定為投標人“串通投標”，沒收投標保證金合計2336萬元。
根據當前招標文件范本的規定，招標人可以沒收有串通投標行為的投標人的投標保證金，由于此規定會對投標人造成一定的經濟損失，因此經常遇到被判定為串通投標的投標人不服評審結果，對招標人、評標委員會甚至行政監督部門進行起訴的案件。使用“串通投標”在中國裁判文書網查詢，就能查到6700多篇相關的審判文書。
在實際的招標投標環節應該如何做好防范措施才能進一步降低雙方的爭議呢？
一、串通投標的法律法規
《招標投標法》第三條明確規定，“投標人不得相互串通投標報價”，《招標投標法實施條例》第三十九條也規定“禁止投標人相互串通投標”，并列出屬于投標人相互串通投標的五種情形：
（1）投標人之間協商投標報價等投標文件的實質性內容；
（2）投標人之間約定中標人；
（3）投標人之間約定部分投標人放棄投標或者中標；
（4）屬于同一集團、協會、商會等組織成員的投標人按照該組織要求協同投標；
（5）投標人之間為謀取中標或者排斥特定投標人而采取的其他聯合行動。
但這些情形都屬于投標人在私下場合進行密謀，一般不留書面證據，評標委員會在評標過程中幾乎無法發現。為了便于評標委員會通過分析投標行為及投標文件對串通投標情形進行判斷，《招標投標法實施條例》第四十條作出了“視為投標人相互串通投標”情形的規定：
（1）不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制；
（2）不同投標人委托同一單位或者個人辦理投標事宜；
（3）不同投標人的投標文件載明的項目管理成員為同一人；
（4）不同投標人的投標文件異常一致或者投標報價呈規律性差異；
（5）不同投標人的投標文件相互混裝；
（6）不同投標人的投標保證金從同一單位或者個人的賬戶轉出。
這些情形評標委員會在評審過程中可以通過分析投標行為、投標文件而找到蛛絲馬跡，特別是使用電子化招標投標平臺的，很多投標行為在電子招標投標平臺中均有記錄。但是，出現這些情形也不都是必然存在串通投標的事實，且在實操中還存在若干細化的行為和上述六種情形不能直接對應，認定上還存在爭議，導致相關訴訟案件較多，占用招標人、投標人甚至行政監督部門較多精力。
二、串通投標行為屬于“串通投標罪”的判斷
（一）串通投標罪的定義
有串通投標情形的，則必然是違法行為（違反《招標投標法》），但不一定屬于刑事犯罪。
“串通投標罪”屬于刑事犯罪類型，《刑法》第二百二十三條規定，串通投標罪為：投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰。
判斷是否屬于串通投標罪的關鍵在于情節嚴重程度。根據最高人民檢察院、公安部2010年發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十六條，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：
1.損害招投標人、國家集體利益，直接經濟損失在50萬元的；
2.違法所得在10萬元的；
3.中標項目金額在200萬元的；
4.采取威脅、欺騙或者賄賂等非法手段的；
5.雖未達到上述數額標準，但兩年內因串通投標，受過行政處罰二次以上，又串通投標的；
6.其他情節嚴重的情形。
（二）《刑法》和《民法》不同的適用原則
“以事實為根據，以法律為準繩”是中國法律的基本原則，但在具體適用上，卻存在“疑罪從無”和“高度蓋然性”兩種大相徑庭的判斷原則。
疑罪從無原則適用于《刑法》領域，通俗理解為疑點利益歸于被告人，并且舉證責任由控方承擔，被告原則上不承擔舉證責任。如果按該原則，對于疑似串通投標的某些行為，若無確鑿證據則不能判定為串通投標。
高度蓋然性原則適用于《民法》領域，即大概率因果關系。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第一百零八條規定：對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。
實踐中大部分串通投標行為未達到上述標準，則不屬于串通投標罪，不屬于《刑法》范疇，而屬于《民法》范疇，所以串通投標的行為主要適用“高度蓋然性”原則，不適用“疑罪從無”原則。
三、視為串通投標的情形分析
（一）視為串通投標情形為高度蓋然性原則的結果
發生了視為串通投標的情形，不一定必然存在串通投標的事實。如在極端情況下，兩名投標人委托同一第三方技術專家對他們的投標技術方案進行完善，導致兩名投標人技術投標方案存在部分雷同，但這兩名投標人之間互不知曉、也未串通。一般發生這種情形的，串通投標的可能性非常大，所以《招標投標法實施條例》按照“高度蓋然性”原則做出“視為投標人串通投標”的情形規定。《〈招標投標法實施條例〉釋義》（以下簡稱《釋義》）中對該條作了如下說明：
串通投標隱蔽性強，認定難，查處難。這是串通投標屢禁不止的原因之一。為有效打擊串通投標行為，本條采用了“視為”這一立法技術。對于有某種客觀外在表現形式的行為，評標委員會、行政監督部門、司法機關和仲裁機構可以直接認定投標人之間存在串通……“視為”是一種將具有不同客觀外在表現的現象等同視之的立法技術，是一種法律上的擬制。盡管如此，“視為”的結論并非不可推翻和不可糾正。為避免適用法律錯誤，評標過程中評標委員會可以視情況給予投標人澄清、說明的機會；評標結束后投標人可以通過投訴尋求行政救濟，由行政監督部門作出認定。
由于到法院進行訴訟需要占用招標投標各方大量精力，在實際操作中，對于部分疑似情形一般都給予投標人解釋的機會，評標委員會再根據投標人的解釋進行進一步判斷，但部分情形還會存在爭議性，導致投標人不服，最終訴之于法律。
（二）常見疑似串通投標的情形分析
在實際操作中還存在一些情形與《招標投標法實施條例》中“視為串通投標”情形不能完全對應，但也存在較大的串通投標嫌疑。部分地方行政監督部門頒布的地方規范中也將部分情形列入了視為串通投標的范圍。
1.投標電腦硬件信息或軟件序列號相同
目前政府采購普遍實施電子招標投標，部分企業也實現了電子投標，平臺一般會記錄投標人上傳投標文件的時間、電腦硬件信息（IP地址、MAC地址、硬盤序列號等）、工程量清單計價軟件加密鎖序號信息等。
實際操作中發現不同投標人存在上傳投標文件的電腦信息一致或計價軟件加密鎖信息相同的情形，在《釋義》中將此情況歸屬到“不同投標人的投標文件由同一單位或者個人編制”情形，福建省《住房和城鄉建設廳關于施工招標項目電子投標文件雷同認定與處理的指導意見》（閩建筑〔2018〕29號）、廣東省《電子投標文件認定處理的指導意見》(征求意見稿)、江蘇省《國有資金投資工程建設項目招標投標管理辦法》（省政府令第120號）、上海市《建設工程招標投標管理辦法》(滬府令第50號)等地方性規范也將這類情形視為串通投標。
如在（2019）閩03民終2531號、（2019）閩03民終2186號民事判決書中，均依據《招標投標法實施條例》及地方行政規范認為：
（1）計算機硬件信息（網卡MAC地址）雷同，根據《福建省住房和城鄉建設廳關于施工招標項目電子投標文件雷同認定與處理的指導意見》（閩建筑〔2018〕29號）、《莆田市住房和城鄉建設局關于房屋建筑和市政基礎設施工程電子投標文件個性特征雷同認定與處理的指導意見》（莆建管〔2018〕88號）文件規定，屬于《招標投標法實施條例》第四十條（二）“不同投標人委托同一單位或個人辦理投標事宜”的情形。
（2）加密狗信息序號雷同，屬于《招標投標法實施條例》第四十條第（一）項“不同投標人的投標文件由同一單位或個人編制”的情形。
但部分投標人解釋這種情形是通過同一個公共電腦（如廣告公司、網吧等）在不同時間段上傳的投標文件導致投標電腦硬件信息一致，或使用盜版計價軟件導致計價軟件序列號一致，實際無串通投標的行為，從而不服判決，再次上訴。
在（2017）蘇09行終154號行政判決書中，上訴人對三家公司均委托同一人編寫同一項目的投標文件事實認可，但否認存在串通投標的行為，并認為：對于串通投標的認定，除了從法律規范原意理解之外，只能適用《招標投標法實施條例》第三十九條的規定，而原審適用《招標投標法實施條例》第四十條（一）的規定，從而認定三家公司的行為視為串通投標，顯然不符合《招標投標法》的立法精神，擴大了其與《行政處罰法》的打擊范圍。
2.電子投標文件作者或最后一次保存者相同
當使用電子平臺遞交投標文件時，Office文檔會記錄投標文件的作者、最后一次保存者及保存時間，在實際操作中發現不同投標人的投標文件存在作者或最后一次保存者名稱一致的問題。
這里需要明確的是，電子文檔的作者或最后一次保存者名稱只是一串文本信息，即使完全相同（排除掉admin、administrator、user、lenovo以及網站名稱等通用字符），也非法律上的同一人。
這種情況下，首先要排除投標人使用招標文件中模板直接編輯修改成投標文件的情形。如果是該情形，則作者一致是合理的，但最后一次保存者如果一致，則可能是不同投標人的投標文件由同一人修改編輯的，存在較大的串通投標嫌疑，但也有可能湊巧在Office文檔中不同人員設置了相同的昵稱（如“老村長”“白云”等通用性名詞），或存在同名的人，需要通過澄清方式讓投標人提供合理解釋。
在司法實踐中，公司員工的個人行為視作公司行為，由公司承擔責任。在（2019）滬0120民初19855號民事判決書中，投標人A的投標文件顯示文檔作者為王某，投標人B的投標文件顯示文檔上次修改者也為王某，而王某系B公司員工。庭審中王某承認，A公司的“技術標”是在其投標文件的基礎上進行修改的。該案最終判定串通投標成立。在該案的二審判決書中，法院認為，公司員工的行為應歸于其職務履行行為，其公司應承擔后果。
3.共同抄襲第三方公司的投標文件
俗話說“天下文章一大抄”，對于同一個項目的技術投標方案，由于招標文件的要求是相同的，部分實力不高的投標人可能會在網絡上尋找同類項目的投標技術方案，因此會出現不同投標人抄襲相同網絡技術方案，從而使得技術投標方案出現雷同的情況。
在 (2019)皖15民終2650號民事判決書中，投標人A和B的技術標書大篇幅、多處內容異常一致，有的地方甚至連錯誤之處都完全相同，異常一致內容達40~50頁之多。經公安部門調查，投標人A和B的技術標書均抄自于未參與該項目的C公司的某一早期項目標書。該判決書中表示，無法直接認定此行為屬于串通投標情形，但可能為弄虛作假，需要在招標文件中對弄虛作假情形進行進一步規定。
4.項目成員存在重復
部分項目出現不同投標人的項目成員存在重復的情況，特別是對項目成員的證書有要求的項目中。有以下兩種非串通投標的可能性：
（1）掛證。國家主管部門這幾年正在嚴厲打擊掛證的行為，說明掛證是行業內比較普遍的問題。在掛證的情況下，容易出現不同投標人項目成員為同一人的情況。
（2）人員離職。同業內相互挖人的情況也比較普遍。假設持有某證書的王某原先在A公司，近期被B公司挖走。目前有一個招標項目，需要投標人提供有該證書的技術人員作為項目成員，并對人員能力和數量進行評分。投標人A可能會使用原先保存的王某的證書復印件進行投標，以期獲得比較高的得分，而王某的新東家B公司也參加該項目，也使用王某的證書進行投標。此時即出現不同投標人項目成員重復的情況。該情形投標人A和B不存在串通的情況，投標人B為合法合規地投標，問題則在于投標人A存在弄虛作假的行為。
四、串通投標的后果
（一）中標無效并罰款
《招標投標法》第五十三條規定，投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的，投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的，中標無效，處中標項目金額千分之五以上、千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員處單位罰款數額百分之五以上、百分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，取消其一年至兩年內參加依法必須進行招標的項目的投標資格并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。
（二）不返還投標保證金
在工信部《通信工程建設項目施工招標文件范本》、部分地方政府采購監督部門（如上文提到的安徽、福建等）發布的招標文件范本中，已將串通投標、弄虛作假列入“投標保證金不予返還”的情形中。部分國有企業的招標文件范本中，也將這些不誠信行為納入“投標保證金不予返還”的情形中。
（三）向社會公開發布違法違規公告
目前，我國正在穩步推進社會誠信體系的建設，《招標投標法實施條例》第七十九條也明確“國家建立招標投標信用制度。有關行政監督部門應當依法公告對招標人、招標代理機構、投標人、評標委員會成員等當事人違法行為的行政處理決定。”
在政府采購中，由當地公共資源交易中心在網站上向全社會公開發布關于投標人的違法違規公告。
部分企業也應參考政府采購的規范，發布負面行為公告，禁止相關企業在一定時間內參與后續投標項目。
五、防范措施
（一）盡量給予投標人澄清說明的機會
為降低投標人的投訴概率，更避免起訴到法院，在評標過程中評標委員會可盡量給予投標人澄清、說明的機會。若投標人不能提供合理、有說服力的證明文件，再判定其為串通投標，這樣可以緩解投標人的不滿情緒，避免由于簡單粗暴的武斷行為激化矛盾。如果投標人確實存在串通投標的行為，則其有很大概率會在澄清答復中提供通過弄虛作假方式編制出來的虛假材料，評標委員會可以“數罪并罰”，進一步為判定該投標人的違法情形提供有力證據。
（二）注意澄清要求的技巧
評標委員會在要求投標人提供證明材料的澄清中，需要注意澄清技巧，不告知其涉嫌串通投標的情形，避免其銷毀證據或隱瞞事實，盡可能采取迂回策略。對不同的涉嫌串通投標情形應當制訂不同的澄清模板，融合迂回策略，規范澄清內容，保證澄清質量。例如，當發現不同投標人電子投標文件的最后一次保存者相同時：若為人名漢字或人名拼音，則在澄清中要求對方限期提供該人員的身份證復印件及社保證明材料，便于評標委員會進一步判斷是否為同一人；若為昵稱則要求對方提供開標前一定時間的投標電腦上編輯的Office文檔（如提供開標前1個月左右編輯的電子文檔），便于評標委員會判斷是否為同一臺電腦還是事后故意修改了Office文檔的作者設置。
（三）完善招標文件范本
為了避免遇到疑似串通投標情形時投標人提供詭辯的材料導致評標委員會無法準確判斷的情況（如上傳投標文件的硬件信息相同，但投標人提供了從廣告公司上傳的證明文件），可以在招標文件中提前補充規定視為串通投標的情形及罰則。
如在 (2019)閩01民終6778號民事判決書上顯示的招標文件第3.4.4款有“對不同投標人的電子投標文件上傳計算機的網卡MAC地址、CPU序列號和硬盤序列號等硬件信息均相同的，招標人應沒收投標保證金”的規定。招標文件之投標文件模板中也給出“若出現投標人須知第3.4.4款規定的行為，你單位有權沒收投標擔保”的承諾。
如在（2019）閩04行終60號行政判決書上顯示的招標文件第二章《投標人須知》中第3.4.4款規定對投標保證金不予退還的情形：“（5）反映投標文件個性特征的內容（含編制文件機器碼、上傳投標文件的MAC地址）出現明顯雷同”。
所以可以在招標文件中將容易造成疑似串通投標的行為納入規范中（如“不委托第三方編制或修改投標文件、不使用第三方電腦上傳投標文件、不抄襲第三方文件資料進行投標，否則評標委員會有權判定其為串通投標”），具體內容可以根據實際情形進行修改，其中對于“抄襲第三方文件資料進行投標”可以改列為招標文件中弄虛作假的情形，并可增加到投標函的承諾項中，這樣一旦發現上述行為表現出來的技術特征，評標委員會可以依據投標人在投標文件中的承諾達成的契約條款判定其為串通投標，減少投標人詭辯空間，進一步降低投訴量。
（四）嘗試約定新情形
在疑似串通投標的案件中，投標人主要訴求按重要性排序為：不公示違法違規行為、不扣罰投標保證金、不否決投標，特別是公示違法違規行為對投標人影響最大；其次是投標保證金的沒收，給投標人帶來一定的經濟損失，一般投標人是可以認可否決當次投標。
由此，在企業招標中為進一步降低雙方爭議數量，在無法按照上述對招標文件范本進行完善的情況下，可以嘗試在招標文件中增加“不當投標行為”，將視為串通投標情形、疑似串通投標情形或疑似弄虛作假情形中投標人提供的一些表面來看相對合理，但評標委員會沒有手段、沒有能力進一步核實的情形納入該類行為（如出現MAC地址相同，投標人提供了廣告公司的證明材料，但評標委員會無法判斷該電腦是否確實屬于廣告公司，而進一步取證的代價高、時間長，需要查驗廣告公司采購該電腦的發票、核對電腦型號及序列號，甚至還要去現場核驗，還有一些可能需要公安刑偵部門去取證的行為），并規定評標委員會有權對歸屬到該類行為的投標文件進行否決投標，但不扣罰投標保證金，也不以串通投標行為進行公示。
《招標投標法實施條例》第三十四條規定，“單位負責人為同一人或者存在控股、管理關系的不同單位，不得參加同一標段投標或者未劃分標段的同一招標項目投標。違反前兩款規定的，相關投標均無效。”在《釋義》中說明，“存在控股或者管理關系的兩個單位在同一標段或者同一招標項目中投標，容易發生事先溝通、私下串通等現象，影響競爭的公平，因此有必要加以禁止”。可見上述不當投標行為存在較大的串通投標的可能性，放任不管影響競爭的公平性，處理過嚴可能會引起投標人較大不滿，甚至起訴到法院，所以可參考該條款進行否決投標處理，降低雙方矛盾的嚴重程度。
還可以在招標文件中規定：招標人可以建立針對投標人不當投標行為的記錄，當一定期限內同一投標人不當投標記錄達到一定次數的，招標人可以采取更嚴厲的措施，如在后續評審中扣分、禁止一定期限內的合作等。
六、總結
由于串通投標的隱秘性強，評標委員會很難在有限而短暫的評標期間對存在疑似串通投標情形進行充分調查，簡單武斷地判定為串通投標會對投標人造成較大的不良影響，引起投標人不滿，甚至會起訴到法院，從而給各方帶來較大的負擔。所以招標人應當在招標文件中完善相關條款，降低投標人的詭辯空間；評標委員會應當有策略地要求投標人提供澄清說明，獲取進一步的證據；對于有爭議的情形，甚至可以嘗試在招標文件中約定折中處理方法，降低雙方矛盾點。
總之，串通投標是不誠信行為，全社會應當全面抵制，共同營造公平、公正、公開、誠實信用的良性市場競爭環境。
作者及作者單位: 徐原，中國移動通信集團安徽有限公司；李國軍、王艷，中國移動通信集團采購共享中心
來源：《招標采購管理》
