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二、服務簡介
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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（1）不得使用黨和國家機構的名稱或者是它們的縮寫。
（2）不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
（3）不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
（4）您一旦注冊成功，就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶，您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼，而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害，您將負全部責任。另外，每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標，也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
（5）為避免用戶的合法權利受到侵害，用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況，請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款，北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動，公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動，則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕，視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利，北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行，該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(工業(yè)爐招標網)非常重視用戶信息的保護，在使用工業(yè)爐招標網的所有產品和服務前，請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用，即表示您已經同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息，并接受本條款現(xiàn)有內容及其可能隨時更新的內容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指：在會員注冊工業(yè)爐招標網網站帳戶時，使用其它工業(yè)爐招標網網站產品或服務，訪問工業(yè)爐招標網網頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時，工業(yè)爐招標網會收集的會員的個人身份識別資料，包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業(yè)、所在行業(yè)、工齡，真實頭像，籍貫，公司名稱，QQ號碼，公司地址，公司的產品以及服務簡介，公司固話傳真，公司主頁，公司主要做的項目等。工業(yè)爐招標網網站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息，包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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6、關于會員在工業(yè)爐招標網的上傳或張貼的內容
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7、不可抗力
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六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用工業(yè)爐招標網服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保，不論是明確的或隱含的，但是對商業(yè)性的隱含擔保，特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求，也不擔保服務不會受中斷，對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保，包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過工業(yè)爐招標網產品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己，并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息，都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息，工業(yè)爐招標網也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任，這些損害來自：不正當使用產品服務，在網上進行交易，非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損，所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或實體的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾：未經北京中采高科招標集團有限公司同意，不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾：
1、在工業(yè)爐招標網的網頁上發(fā)布信息或者利用工業(yè)爐招標網的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄)，不得在工業(yè)爐招標網的網頁上或者利用工業(yè)爐招標網的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息：
（1）反對憲法所確定的基本原則的；
（2）危害國家安全，泄露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統(tǒng)一的；
（3）損害國家榮譽和利益的；
（4）煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；
（5）破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；
（6）散布謠言，擾亂社會秩序，破壞社會穩(wěn)定的；
（7）散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
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十七、 青少年用戶特別提示
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通過招標投標程序訂立建設工程合同的，合同的成立時間一直是法律實務界爭議的問題。本文通過梳理相應法律法規(guī)，認為招標投標建設工程合同應自中標通知書到達中標人時成立，且招標文件、投標文件和中標通知書構成雙方之間的建設工程合同內容。
通過招標投標法律程序簽訂建設工程合同的，建設工程合同是在中標通知書發(fā)出時成立，還是在中標通知書到達中標人時成立，亦或在招標人和中標人簽訂建設工程合同書時成立？由于法律規(guī)定的不明確，在法律實務界存在比較大的爭議。
一、《民法典》的規(guī)定
根據(jù)《民法典》的規(guī)定，采用合同書形式訂立的建設工程合同應自雙方當事人在合同書上均簽名、蓋章或者按指印時合同成立，對于通過招標投標程序訂立建設工程合同的，合同成立時間并不明確。《民法典》第四百八十三條規(guī)定：“承諾生效時合同成立，但是法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。”對于承諾生效的時間，《民法典》第四百八十四條、第一百三十七條規(guī)定，以通知方式作出的承諾，到達相對人時生效，采用到達生效主義。按照通說，中標通知書的法律性質屬于承諾。因而以中標通知書方式作出的承諾，應到達中標人時生效。所以根據(jù)《民法典》的規(guī)定，通過招標投標法律程序簽訂建設工程合同，自中標通知書到達中標人時承諾生效，同時建設工程合同成立。但《民法典》第四百八十三條有但書的規(guī)定，如果其他法律有特別規(guī)定的，應該適用特別規(guī)定。
《民法典》第四百九十條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。”《民法典》第七百八十九條規(guī)定：“建設工程合同應當采用書面形式。”根據(jù)該規(guī)定，建設工程合同只有當事人簽訂了書面的合同書才成立。《民法典》第四百八十三條和第四百九十條規(guī)定的內容應理解為一般和特殊的關系，第四百八十三條是對所有合同成立時間的一般規(guī)定，而第四百九十條是對采用合同書形式訂立的合同成立時間的特殊規(guī)定。建設工程合同作為一種書面合同書形式，按照《民法典》的規(guī)定，應該是自建設工程合同書簽名、蓋章或者按指印的時間成立。
《民法典》第四百九十條是對所有建設工程合同成立時間的規(guī)定，尤其是對沒有經過招標投標程序訂立的建設工程合同而言，建設工程合同書簽名、蓋章或者按指印時合同成立，自然沒有任何問題。但是對于當事人通過招標投標程序訂立建設工程合同的，是否適用本條可能存在不同的理解，其成立時間在法律上尚不明確。
二、《招標投標法》的規(guī)定
《招標投標法》第四十五條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”對于該法律責任的性質，存在不同的解讀。大多傾向于認為屬于締約過失責任，因為此時建設工程合同尚未成立，任何一方悔標的，屬于在訂立合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應該對另一方在訂立合同過程中的損失進行賠償。也有人認為屬于違約賠償責任，解讀為違約賠償責任的前提條件是中標通知書發(fā)出后，建設工程合同已經成立，否則違約責任就沒有存在的條件。而如何解讀中標通知書發(fā)出后建設工程合同已經成立，顯然缺乏理論支持。因為根據(jù)承諾生效到達主義的立法規(guī)定，中標通知書在發(fā)出時還沒有到達中標人，承諾還沒有生效，承諾未生效，建設工程合同更不可能成立。
《招標投標法》第四十六條又規(guī)定：“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協(xié)議。”第五十九條規(guī)定：“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的，或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協(xié)議的，責令改正；可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款。”通過招標投標程序簽訂建設工程合同的，法律規(guī)定除了招標人要發(fā)出中標通知書外，招標人和中標人還要簽訂書面合同。如果不簽訂書面合同的，還要根據(jù)《招標投標法》第五十九條的規(guī)定受到行政處罰。
從對《招標投標法》第四十六條、第五十九條做體系化的解釋來看，《招標投標法》對建設工程合同的成立時間還是傾向于雙方簽訂書面合同時，但是并不明確。因為，如果中標通知書發(fā)出時或者中標人收到中標通知時建設工程合同成立，那么再訂立書面合同的必要性就大打折扣。或者說變得不是必須要簽訂書面的合同，如果都不是必須要簽訂書面的合同書，法律更沒有必要對不簽訂書面合同的行為進行懲罰了。
雖然《招標投標法》是強制要求招標人和中標人簽訂書面的合同書，但是否就說明簽訂書面合同時建設工程合同才成立，顯然并沒有明確。同時根據(jù)我國法律部門的分類，《招標投標法》屬于經濟法部門，經濟法既有私法的性質，規(guī)定民事主體相互之間的權利義務關系；也含有公法的內容，規(guī)定國家行政機關對經濟活動的行政監(jiān)管內容。而《招標投標法》更傾向于行政機關對招標投標的監(jiān)管內容，所以強制招標人和中標人簽訂書面的建設工程合同顯然是為了行政監(jiān)管的法律需求，而不是對民事合同成立時間的規(guī)定。
三、最高人民法院的主張
最高人民法院主張招標文件、投標文件、中標通知書已經在當事人之間成立合同，而不是在簽訂書面合同書時建設工程合同才成立 。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）第十條規(guī)定：“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。”
顯然，最高人民法院所持的觀點是招標文件、投標文件、中標通知書已經在招標人和投標人之間成立建設工程合同，而不是招標人和中標人簽訂書面合同書時建設工程合同才成立。道理不難理解，因為按照最高人民法院司法解釋的規(guī)定，如果招標人和中標人在中標通知書發(fā)出后簽訂的建設工程合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致的，應該以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)，當事人簽訂的建設工程合同書不能作為結算工程價款的依據(jù)。既然能夠作為當事人結算工程價款的依據(jù)，說明招標文件、投標文件、中標通知書已經產生法律約束力，在當事人之間的合同權利義務關系已經成立。否則，如果招標文件、投標文件、中標通知書未在當事人之間成立建設工程合同，對當事人不產生法律約束力，就不能作為結算工程價款的依據(jù)。
最高人民法院明確了招標文件、投標文件、中標通知書的法律效力，明確肯定了招標文件、投標文件、中標通知書已經在當事人之間成立合同，能夠成為工程價款結算的法律依據(jù)。但是對于招標文件、投標文件、中標通知書在當事人之間何時成立建設工程合同，是在中標通知書發(fā)出時，還是在中標通知書到達中標人時成立，最高人民法院也沒有給出明確的答案。
四、招標文件、投標文件、中標通知書應在中標通知書到達中標人時成立合同，對招標人和中標人具有法律約束力
筆者根據(jù)法律法規(guī)及司法解釋，結合建設工程招標投標的實際情形，認為招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立合同，且應該在中標通知書到達中標人時合同成立，對當事人具有合同法律約束力，當事人此后悔標不簽訂書面合同書，或者不按照招標文件和投標文件簽訂書面合同書的，均構成違約行為，應承擔違約責任，而不是締約過失責任。具體分析如下：
（一）招標文件、投標文件和中標通知書已經完全具備建設工程合同的所有內容，能在招標人和中標人之間成立合同
建設工程招標投標符合《民法典》關于合同通過要約、承諾方式成立的基本理論和成立的過程。但是建設工程招標投標與其他普通合同要約承諾成立的過程還不完全一樣，就在于招標文件和投標文件均具有很詳細的合同內容。招標文件在理論和實踐上一般認為屬于要約邀請，但是招標文件不是一般的要約邀請，其招標的內容非常詳細，對建設工程的規(guī)模、質量標準、建設工期、工程價款和違約責任等建設工程合同的核心條款都有明確詳細的要求，并且附有建設工程合同文本。中標人和招標人要按照所附的合同文本簽訂建設工程合同，投標人如果對該合同文本有異議，應該在投標之前提出質疑，中標后原則上不得再提出異議，尤其是對合同實質性的內容不得提出異議，不得修改。所以在招標文件發(fā)出后，建設工程合同內容實際上已經基本確定。
投標文件在理論和實踐上一般認為是要約，但是投標文件的要約內容完全根據(jù)招標文件作出，而且投標文件必須完全響應招標文件中的實質性內容。如果不響應，或者不完全響應，則招標人就會否決投標人的投標文件。
所以招標文件和投標文件結合在一起，就構成了建設工程合同的完整內容，中標通知書不過是招標人發(fā)出承諾的方式，是承諾的外在表現(xiàn)形式。在招標人確定中標人時，雙方關于建設工程合同的內容已經完全確定，不得修改，法律也不允許修改。否則，如果招標人和投標人在中標后還能允許修改招標文件或投標文件（尤其是投標文件），則招標的程序就沒有存在的實質意義，對于其他的投標人也是不公平的，招標公開、公平和公正的法律價值也就蕩然無存了，招標的法律制度將形同虛設。這也就是最高人民法院為什么規(guī)定，在當事人簽訂的建設工程書面合同書和招標文件、投標文件發(fā)生沖突時，應該以招標文件、投標文件確定雙方的權利義務，尤其是作為合同工程價款的結算依據(jù)。
（二）招標文件、投標文件和中標通知書成立合同的時間應該是中標通知書到達中標人時
1．中標通知書發(fā)出時，雖產生法律約束力，但不是產生建設工程合同成立的民事法律約束力，而是行政監(jiān)管的法律約束力
《招標投標法》第四十五條規(guī)定：“中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。”《招標投標法》規(guī)定中標通知書發(fā)出后就產生法律約束力，一方悔標的，要承擔法律責任。這里對中標通知書發(fā)生法律效力采用的是發(fā)信主義，而不是到達主義。但是這里的法律效力不應理解為合同成立的法律效力，而應理解為行政監(jiān)管上的法律效力。因為《招標投標法》屬于經濟法，而不是民事法律，所以《招標投標法》是從行政管理的角度規(guī)范招標投標行為，中標通知書發(fā)出后，對雙方產生行政管理的法律約束力，如果一方違反的，要承擔行政處罰的法律后果。而對于雙方民事上的法律效力，《招標投標法》沒有作出規(guī)定，也不屬于其規(guī)定的范圍，應該由民事法律進行規(guī)范。
所以應正確理解《招標投標法》第四十五條規(guī)定的法律責任的性質。正如上文分析，在理論和實踐上一般認為屬于締約過失責任，而不是合同的違約責任，因為此時建設工程合同尚未成立。其實這是從民事法律角度的理解，是對任何一方在中標通知書發(fā)出后悔標可能給另一方造成的損失所承擔的民事賠償責任。但是這里的法律責任其實更應該是一種行政法律責任，雖然《招標投標法》并沒有規(guī)定具體的行政責任，但是《招標投標法實施條例》第七十三條、第七十四條規(guī)定了違反《招標投標法》第四十五條的行政處罰責任。所以這里的法律責任應理解為行政處罰的法律責任更為妥當。
因而，《招標投標法》第四十五條規(guī)定中標通知書發(fā)出時產生了法律約束力，但并不是在招標人和投標人之間成立合同的法律約束力，此時建設工程合同尚未成立。
2．中標通知書到達中標人時，招標文件、投標文件和中標通知書在招標人和中標人之間成立建設工程合同
根據(jù)《民法典》的規(guī)定，我國對承諾生效采用的是到達主義，即承諾到達要約人時生效，對要約人產生法律約束力。通過招標投標程序訂立建設工程合同符合要約承諾的基本立法理論，所以建設工程合同也應在承諾生效時合同成立。中標通知書作為承諾的形式，在其到達要約人即中標人時承諾生效，建設工程合同成立。
建設工程合同的內容表現(xiàn)為招標文件、投標文件和中標通知書，因為招標文件、投標文件和中標通知書已經具備建設工程合同的核心內容，如建設工程規(guī)模、質量標準、建設工期、工程價款、違約責任和爭議解決等合同內容。招標人和中標人再簽訂的建設工程合同書也不得與招標文件、投標文件和中標通知書內容相違背。因而在中標通知書到達中標人時，建設工程合同內容已經確定且不得修改，建設工程合同當然成立。
如果認定中標通知書發(fā)出時承諾生效，建設工程合同成立，采用發(fā)信主義。與《民法典》規(guī)定的承諾到達主義基本立法理論相沖突，對我國民事法律的基本理論基礎構成損害。
五、正確認定招標投標建設工程合同成立時間對于認定招標人和中標人的民事法律責任意義重大
（一）在中標通知書發(fā)出后到達中標人之前招標人或中標人悔標的，應當承擔締約過失賠償責任
由于中標通知書發(fā)出后到達中標人之前，招標人和中標人之間的建設工程合同尚未成立。招標人悔標，撤回中標通知書，或者中標人拒收中標通知書的，均屬于當事人在簽訂合同過程中存在違背誠實信用原則的行為，應根據(jù)《民法典》第五百條的規(guī)定承擔締約過失賠償責任。締約過失賠償責任賠償?shù)氖且环降男刨嚴鎿p失，即一方當事人基于對對方當事人的信任，而相信合同能成立而產生的信賴利益損失，但是不包括合同成立并履行后的預期利潤損失，因為此時合同尚未成立。
（二）在中標通知書到達中標人后，招標人或中標人悔標的，應承擔違約賠償責任
中標通知書到達中標人時，建設工程合同成立，招標文件、投標文件和中標通知書構成雙方建設工程合同的內容。任何一方悔標的，應該承擔違約責任。
根據(jù)《民法典》第五百七十七條規(guī)定，違約責任主要包括繼續(xù)履行、采取補救措施和賠償損失等三種責任形式。所以一方悔標的，另一方可以訴請法院要求對方繼續(xù)履行合同，要求對方按照招標文件、投標文件和中標通知書簽訂書面建設工程合同并履行。也可以要求對方賠償損失，賠償損失的范圍既包括當事人招標投標過程中產生的實際損失，也包括合同履行后可以獲得的利益。對于承包人而言，如果在簽訂書面建設工程合同前已經進場施工或者進行施工前期準備工作的，發(fā)包人悔標不簽訂書面建設工程合同書的，承包人可以要求發(fā)包人繼續(xù)履行建設工程合同；也可以追究發(fā)包人的違約責任，不僅賠償承包人的損失，還應賠償承包人的預期利潤損失。對于發(fā)包人而言，如果承包人在接到中標通知書后悔標的，發(fā)包人既可以要求承包人賠償招標投標過程中的損失，也可以要求承包人賠償再次招標的損失，包括再次招標后合同價款高于原招標合同價款的差價損失。
違約賠償責任與締約過失賠償責任的范圍不同，違約賠償責任范圍要大于締約過失賠償責任的范圍，違約一方有一定的懲罰性賠償責任。這對于招標人和中標人有更大的法律約束力，一定程度上有利于遏制招標人和中標人違約悔標的行為，保證招標投標結果的穩(wěn)定性和嚴肅性。
作者： 孔令昌
作者單位：北京市鑫諾律師事務所
來源：《招標采購管理》
