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一、服務條款的確認和接納
本服務條款適用于工業爐招標網用戶,您在申請注冊流程中點擊同意本服務條款之前,應當認真閱讀本服務條款。請您務必審慎閱讀、充分理解各條款內容,當您按照注冊頁面提示填寫信息、閱讀并同意本服務條款且完成全部注冊程序后,即表示您已充分閱讀、理解并接受本服務條款的全部內容,并與工業爐招標網達成一致,成為工業爐招標網平臺用戶。閱讀本服務條款的過程中,如果您不同意本服務條款或其中任何條款約定,您應立即停止注冊程序。工業爐招標網服務的所有權和運作權歸北京中采高科招標集團有限公司所有。所提供的服務必須按照其發布的公司章程,服務條款和操作規則嚴格執行。用戶通過完成注冊程序并點擊“我已經閱讀并接受《工業爐招標網服務條款》中的各項內容”,這表示用戶與北京中采高科招標集團有限公司達成協議并接受所有的服務條款。
二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統通過國際互聯網絡為用戶提供各項服務,用戶(包括普通個人用戶,免費企業會員,收費企業會員)注冊時,必須同意:
1. 提供真實、準確、即時、完整的個人/企業資料。同時,應根據情況變化維護并及時更新注冊信息,以確保其真實、準確、即時、完整性。
2、一旦北京中采高科招標集團有限公司發現用戶資料含有不準確甚至是虛假內容,北京中采高科招標集團有限公司有權利中止對該用戶的服務。
三、用戶的帳號、密碼和安全性
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(1)不得使用黨和國家機構的名稱或者是它們的縮寫。
(2)不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
(5)為避免用戶的合法權利受到侵害,用戶若發現任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(工業爐招標網)非常重視用戶信息的保護,在使用工業爐招標網的所有產品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現有內容及其可能隨時更新的內容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指:在會員注冊工業爐招標網網站帳戶時,使用其它工業爐招標網網站產品或服務,訪問工業爐招標網網頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時,工業爐招標網會收集的會員的個人身份識別資料,包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業、所在行業、工齡,真實頭像,籍貫,公司名稱,QQ號碼,公司地址,公司的產品以及服務簡介,公司固話傳真,公司主頁,公司主要做的項目等。工業爐招標網網站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息,包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
2、工業爐招標網收集上述信息將用于:提供網站服務、改進網頁內容,滿足會員對某種產品、活動的需求、通知會員最新產品、活動信息、或根據法律法規要求的用途、給會員帶來更多商業機會等。
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6、關于會員在工業爐招標網的上傳或張貼的內容
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7、不可抗力
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(2)遭受不可抗力事件時,工業爐招標網可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用工業爐招標網服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業性的隱含擔保,特定目的和不違反規定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過工業爐招標網產品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,工業爐招標網也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
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八、不提供零售和商業性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業的。個人用戶只能是一個公司或實體的商業性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發布內容的責任。用戶對服務的使用是根據所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
1、在工業爐招標網的網頁上發布信息或者利用工業爐招標網的服務時必須符合中國有關法規(部分法規請見附錄),不得在工業爐招標網的網頁上或者利用工業爐招標網的服務制作、復制、發布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統一的;
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(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
(8)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
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(1)未經允許,進入計算機信息網絡或者使用計算機信息網絡資源的;
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(5)其他危害計算機信息網絡安全的行為。
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十五、 法律
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十六、 工業爐招標網會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網絡文明公約:要善于網上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網友;要維護網絡安全,不破壞網絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
作者:湖北省公共資源交易監督管理局,陳建新
一、案例介紹
案例一:某依法必須招標的房屋建筑裝飾裝修項目采取資格后審招標。招標完成后,招標情況報告報招投標監管部門備案時,監管部門發現招標人編制的招標文件的內容存在違反《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的強制性規定:一是對裝修部分的主要材料均標明了三個特定品牌;二是投標保證金的收取超過了招標項目估算價的2%。于是招投監管部門依據《招標投標法實施條例》第二十三條的規定,下達了責令改正通知書,并做出依法重新招標的行政處理決定。
案例二:某市審計部門在進行跟蹤審計時,發現某依法必須招標的房屋建筑項目未招標,直接指定了承包商進行建設。審計部門將這一違法行為通報給了當地招投標綜合監管部門,招投標綜合監管部門在進行調查時,發現該項目共20層樓房現已完工了16層,且違法行為已超過了2年,依據《行政處罰法》第二十九條規定,違法行為在2年內未被發現的,不再給予行政處罰。于是監管部門依據《招標投標法》第四十九條規定,向項目業主下達了責令限期改正通知,但對要求項目業主怎么改正并不明確。
案例三:某公路工程施工項目,依法進行公開招標。招標文件明確規定,投標文件必須按照招標文件工程量清單規定的格式填寫相應的子目的單價及合價,同時滿足其中給出的范圍及數量要求,否則否決投標。評標委員會推薦的第一中標候選人A其中一項主要項目的工程量,由招標文件工程量清單中的18450m3調整為8450m3,并據此進行了報價。評標委員會及招標人均未發現這一重大偏差,并確定A為中標人。在合同履行過程中,招標人才發現這一重大偏差,雙方由此產生合同糾紛。于是項目業主向招投標監管部門反映,認為評標委員會沒有按照招標文件規定的評標標準和方法進行評標,請求監管部門依法責令評標委員會改正。監管部門收到請求后,怎么處理意見不統一。
二、案例分析
目前,責令改正在招投標活動監管中被廣泛運用。以上三個案例,都涉及招投標活動監管中如何運用責令改正的問題。
責令改正,是指國家行政機關或其授權的組織,依法做出要求違法行為當事人履行法定義務、停止違法行為、消除不良后果、恢復事物原狀等具體行政措施。責令改正不屬于行政處罰,是一種具體的行政行為,可單獨使用,也可附帶(附在行政強制或行政處罰中)使用;可是書面形式(制作規范統一的《責令改正通知書》),也可采用口頭或其他方式,具有靈活性、實用性和可操作性等特點。
招投標活動的程序以及工程建設具有不可逆性,在監管中如果責令改正時機運用不當,不僅會錯過使當事人改正輕微違法行為的機會,有時還會造成更大的損失,與依法行政的合理行政原則不相符。合理行政原則作為《行政法》的一項基本原則,其要求有三:一是行政行為的動因應符合行政目的;二是行政行為應建立在正當考慮的基礎之上;三是行政行為的內容應客觀、適度、合乎情理。
(一)案例一分析
案例一反映的是在招標完成后,發現招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,或違反公開、公平、公正和誠實信用原則,監管部門一律責令招標人改正,并要求重新招標,適用法律是否準確,行政執法是否適當、合理的問題。資格預審文件和招標文件違反法律和行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,是招投標活動中存在的突出問題之一。針對這一問題,《招標投標法實施條例》第二十三條規定,“招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,違反公開、公平、公正和誠實信用原則,影響資格預審結果或者潛在投標人投標的,依法必須進行招標的項目的招標人應當在修改資格預審文件或者招標文件后重新招標?!备鶕墩袠送稑朔▽嵤l例》釋義,適用本條規定應當同時滿足兩個條件。
1.資格預審文件或者招標文件內容違法。具體包括兩個方面:一是資格預審文件和招標文件違反法律法規的強制性規定。所謂強制性規定,表現為禁止性和義務性強制規定,也即法律和行政法規中使用了“應當”、“不得”、“必須”等字樣的條款,資格預審文件和招標文件的內容不得違反上述規定。二是資格預審文件和招標文件內容違反“公開、公平、公正”和誠實信用原則。違反“三公”原則是指資格預審文件和招標文件沒有載明必要的信息,針對不同的潛在投標人設立有差別的資格條件,提供給不同潛在投標人的資格預審文件或者招標文件的內容不一致,指定某一特定的專利產品或者供應者等;違反誠實信用原則是指資格預審文件和招標文件的內容故意隱瞞真實信息,典型表現是隱瞞工程場地條件等可能影響投標價格和建設工期的信息,惡意壓低工程造價逼迫潛在投標人放棄投標或者以低于成本的價格競標,從而影響工程質量和安全等。
2.違法內容影響了資格預審結果或者潛在投標人投標。所謂影響指已經造成影響,其時點是資格預審評審結束后或者投標文件提交截止后也即開標后才發現。存在本條規定的違法情形并造成本條規定的損害后果的,招標人應當糾正有關的違法行為,并組織重新招標。綜上所述,在招標完成后,發現招標人編制的資格預審文件、招標文件的內容違反法律、行政法規的強制性規定,或違反公開、公平、公正和誠實信用原則,法律、行政法規并沒有一概做出重新招標的規定,尤其是在中標人確定后,應當根據《招標投標法實施條例》第八十二條規定辦理。
就本案例來看,招投標活動中監管部門未收到任何投訴,對中標結果并未造成實質性的影響,也沒有損害國家利益和社會公共利益,那么做出責令改正,重新招標的處理是不妥當的,不符合法律法規的規定,且會給招標的項目造成更大損失,不符合正當行政的原則。本案正確的處理辦法是,依法對招標人(包括代理機構)做出處理或批評教育。
(二)案例二分析
案例二所反映的是發現依法應當招標的工程建設項目不招標或規避招標后,在進行處理時如何準確把握責令改正的問題?!墩袠送稑朔ā返谒氖艞l規定,“違反本法規定,必須進行招標的項目而不招標的,將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標的,責令限期改正,可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款;對全部或者部分使用國有資金的項目,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付;對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。”該規定的法律責任屬于行政責任。根據承擔行政責任的主體的不同,行政責任分為行政主體承擔的行政責任、國家工作人員承擔的行政責任和行政相對方承擔的行政責任。該規定的行政法律責任形式有:一是責令限期改正;二是罰款;三是暫停項目執行或者暫停資金撥付;四是處分,包括行政處分與紀律處分。在實踐中如何準確把握責令限期改正,值得探討。監管部門發現,工程建設項目不招標或規避招標時,會有三種情況:一是合同已簽訂但未履行;二是合同已完全履行;三是合同正在履行中。對于第一種情況,應當立即下達限期責令改正;第二種情況屬于已經無法改正的,招標人應當承擔相應的法律后果;難以把握的是第三種情況,即正在建設中的項目如何責令限期改正的問題。當前實踐中對不招標或規避招標正在建設中項目處理時存在的普遍問題是“重罰輕管”或“以罰代管”,往往行政處罰后違法行為沒有得到及時糾正,仍然呈連續或繼續狀態?!缎姓幜P法》第二十三條規定,“行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為?!?/span>
那么,對于類似案例二中發現該招未招項目20層樓房已完工了16層,怎么落實責令限期改正?筆者建議,可依據工程建設項目劃分標段的基本原則來把握?!豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第二十七條規定,“對工程技術上緊密相連、不可分割的單位工程不得分割標段。”依據該規定,對于工程建設項目來說單位工程是劃分標段的最小單元,將單位工程發包給多個施工單位的,視為肢解發包。單位工程是指具有獨立的設計文件,具備獨立施工條件并能形成獨立使用功能,但竣工后不能獨立發揮生產能力或工程效益的工程,是構成單項工程的組成部分。如公路工程劃分標段的話,每個標段的路基工程、路面工程就是單位工程。再如一棟辦公樓屬于單項工程,其包含的基礎、主體、采暖、通風、照明、消防、電氣設備及安裝等工程都稱為單位工程。對于規避招標的建設項目一定是由多個單位工程或專業工程所組成,責令改正的行政指令應以單位工程為基礎來下達。如果某一單位工程已經開始建設,由于工程技術上緊密相聯、不可分割,立即下達責令改正可能會造成更大的損失,則不宜下達立即責令改正的行政指令。但只要沒有開始建設的單位工程,在發現規避招標的時候,都應當責令限期改正,依法招標。如案例二主體結構工程20層樓房已完工了16層,則主體結構工程不宜再招標,但采暖、通風、照明、消防、綠化、景觀、道路工程等單位工程或專業工程,只要沒有開始實施的,都應當明確指出依法招標。實踐中,對于規避招標的處理,還應注意兩點:一是要區分行政處罰與行政處分。違法行為在2年內未被發現的,不再給予行政處罰,但行政處分并沒有2年的期限限制。二是要注意對可以處項目合同金額千分之五以上千分之十以下的罰款的理解。所謂可以罰款是指對于違法的行為人,有關行政監督部門可根據情節輕重決定是否給予罰款。通俗地講,就是可以罰款,也可以不罰款,有關行政監督部門享有自由裁量權。在罰款數額上,也可以低于項目合同金額的千分之五,屬于行政處罰中的減輕處罰。
(三)案例三分析
案例三反映工程建設項目在合同履行時,才發現評標存在重大錯誤,且對中標結果造成了實質性的影響。此時招投標監管部門是否能責令評標委員會改正?若不能責令改正,怎樣處理才合情、合理、合法?筆者認為,責令改正是對違法行為的糾正,適用于能夠改正的情況。對于建設工程在未簽訂書面合同前,合同未能生效。發現這一問題監管部門應當依據《招標投標法實施條例》第七十一條的規定責令評標委員會改正,重新做出結論。但書面合同簽訂后,合同已經生效,合同是否無效、是否變更或者撤銷,應當依據《合同法》由人民法院或者仲裁機構來裁定?!逗贤ā返谖迨l規定了合同無效的五種情形,即“(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定?!备鶕蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題解釋(二)》的規定,法律、行政法規的強制性規定是指效力性強制性規定。所謂效力性規范,指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者合同不成立的規范;或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規范后將導致合同無效或者不成立,但是違反了這些禁止性規范后如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三款規定,“建設工程必須進行招標而未招標的或者中標無效”。
就案例三來講,由于關系合同雙方的重大利益問題,在協商不能達成一致的情況下,項目業主有兩種方法可選擇:一是依法解除合同。依據《招標投標法實施條例》的規定,評標委員會未按招標文件規定的評標標準和方法進行評標,招標投標活動違反了法律、行政法規規定,對中標結果造成了實質性影響,且不能采取補救措施予以糾正的,應當認定中標無效。中標無效,合同無效,符合法定的解除條件,解除權人憑送達的通知即可解除合同。二是請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷合同。依據《合同法》第五十四條規定,“下列合同,當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷:1.因重大誤解訂立的;2在訂立合同時顯失公平的”。兩種方式在實踐中如何選擇,應根據實際情況,在保證國家利益、社會公共利益不受損害的前提下,按公平與效率兼顧的原則進行選擇。
三、作者建議
實踐中如何正確使用責令改正,筆者建議有三:
(一)要充分認識責令改正的法律屬性及重要作用。對招投標活動日常監管和處罰中對違法行為做出責令改正,可減少違法行為范圍的擴大和危害性的加深,充分體現教育與懲治相結合的原則,也有利于規避由于“不作為”、“不依法行政”、“不依程序執法”等給招投標監管部門帶來的風險。
(二)要準確把握責令改正的時機。責令改正只適用于能夠改正的情況,可分事中和事后責令改正。事中責令改正,一般在現場監督檢查或案件調查過程中,由監管部門根據實際情況依法做出。有利于客觀、及時、全面地了解情況,及時糾正違法行為,防止違法行為擴大和蔓延,避免造成更大的損失和傷害,因此,要進一步加強招投標活動的日常監督管理。事后責令改正,一般在實施行政處罰時一并做出,附帶一定的強制性。在行政處罰中附帶責令改正措施,借助行政處罰的威懾力,能夠起到“罰、管并舉”的效果,可在某種程度上彌補行政處罰結果預期的不足。事后責令改正的要堅持合理行政原則,判斷的標準是利要大于弊,要保證最大限度的保護國家利益、社會公共利益和招投標活動當事人的合法權益,不能以增加損失為代價。
(三)要進一步完善責令改正措施。一是要盡量使用書面的《責令改正通知書》,書面的責令改正對當事人而言比口頭的責令改正更有威懾力,從而增大其執行有關行政措施的可能性。二是要完善責令改正的內容,根據不同的情況做出具體的責令改正內容,要寫得清清楚楚,做到事實清楚,法律依據準確。三是責令改正的時限要具體,要建立跟蹤督辦整改機制,避免不了了之。