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二、服務簡介
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四、服務條款的修改及修訂
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用戶承諾：
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十七、 青少年用戶特別提示
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作者：林日清
在立法宗旨上要把握好規范與效率、程序與結果的平衡。我國政府采購通過二十年的實踐，初步形成了一套較為完善的管理制度和操作規程。但采購規范性與采購效率之間是存在矛盾的，采購規范性的增強可以使供應商權利受到充分的保護，但負面影響是會直接導致采購流程變得復雜，采購成本耗費增大，并降低采購活動的效率。反過來，如果在政府采購領域片面強調效率，要求如同私人采購一樣“立等可取”，就難以保證采購質量，難以形成規模優勢，也容易導致腐敗。在這個過程中，需要很好地把握規范與效率，程序與結果，包括節支反腐與政策功能之間的平衡。實踐中形之有效的預防腐敗規范和政策功能措施要改進堅持，效果不彰得不償失的要研究解決方案，對于人為增加繁瑣程序而又達不到預防腐敗和規范制度目的的措施，要堅決摒棄。在當前網絡經濟時代，網上商城的公開透明、充分競爭、高效便捷，政府采購應當多加利用。對《征求意見稿》提出修改建議如下：
一、關于“政府采購”定義
關于第二條第二款“本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位、團體組織和其他采購實體，為了實現政務活動和公共服務的目的，使用財政性資金或者其他公共資源，以合同方式取得貨物、工程和服務的行為，包括購買、租賃、委托、政府和社會資本合作等”。
與國際通行規則相適應，擴大政府采購主體和客體范圍勢在必行。建議對政府采購的內涵外延進一步精確確定，對政府采購服務與政府購買服務做好銜接，以避免誤讀誤用。
(一)建議對“使用財政資金”的方式和比例做進一步明確和限定。
1.“其他采購實體”通過補貼方式取得財政資金，其采購行為是否適用政府采購法?
2.增加對財政資金占混合資金項目總金額的比例限定。如“使用財政性資金或者其他公共資源，且占控股或者主導地位”。
(二)統籌考慮政府采購服務與政府購買服務的制度體系銜接，便于基層理解與執行。
二、關于政府采購供應商的門檻條件
草案第十九條第二款以負面清單列舉的方式，簡化了現行政府采購制度對供應商的繁瑣證明，并在第三款賦予采購人權利，對有不良履約記錄的供應商可以限制其參與競標。為便利操作，建議做進一步明確和修改。
(一)關于第十九條第二款第(二)項“尚欠繳應納稅款或社會保障資金”
建議明確“欠繳”狀態，是適用于整個政府采購活動期間，還是僅適用于截標時間或評審結束之前。
(二)關于第十九條第三款拒絕供應商參加采購活動的認定
“采購人有證據證明有關供應商在以往履行與采購人及其所屬單位的采購合同時，發生過重大實質性違約且未及時采取合理補救措施的，可以拒絕其參加采購活動，但應當提前在采購文件中載明”。
1.建議改“采購人及其所屬單位”為“采購人及其關聯單位”，以合理擴大適用范圍。實踐中，遇到更多的情形是兄弟單位，如同一衛健委下屬A、B等數家公立醫院，如A醫院遇到某供應商重大實質性違約，B可以拒絕其參加采購活動。
2.建議刪除“且未及時采取合理補救措施的”，因供應商是否及時采取合理補救措施在判斷上存在相當困難，可由采購人自行選擇是否拒絕發生過重大實質性違約供應商參與競標。
三、關于采購方式的規定和運用
政府采購方式就是政府采購的“工具箱”，應當能夠適應各層級、各領域、各行業政府采購活動的需要，寧可“備而不用”，也不可“用而不備”，同時要注意各種采購方式之間的梳理和銜接。
(一)進一步豐富政府采購方式
1.建議增加邀請招標方式。但與現行政府采購法的邀請招標不同，建議新的邀請招標方式采用“向三個以上具備承擔招標項目的能力、資信良好的特定供應商發出投標邀請書”，以滿足特殊類型項目的需要。增加此類的邀請招標，也可以解決競爭性磋商合并入競爭性談判而帶來的部分制度缺失。
2.建議增加跟單采購方式。為提高采購效率、節省采購成本，我市規定同種貨物可以采用跟單采購，即采購人采購公開招標數額標準以下的貨物項目時，經同級財政部門審核后，可以按不高于3個月期限內相同產品的本市政府采購中標成交價下調后的價格向任何能提供相同產品的供應商進行采購。
3.建議增加比選采購方式。實踐中，如城市規劃、建筑概念設計、文化氛圍布置采購項目，難以用指標來量化，難以描述需求，亦不屬于嚴格意義上的單一來源采購，更多地是需要方案之間進行比選，取長補短，允許橫向打分，引入談判環節，有的還要對落選者進行適當補償，預先明確規定知識產權歸屬和為采購人所用的利用規則，最終綜合各家方案優點形成比選結果方案。
此外，對于西洋樂器、藥品、高端醫療設備、高值耗材、低值耗材等特殊類項目，要從采購方式等方面考慮制度上的解決路徑。
(二)單一來源采購方式的適用條件
1.修訂第八十一條第一款第(一)項規定。“公開競爭后沒有供應商參與競標或者沒有合格標，以及競標供應商或者合格標只有一家的”，可以采用單一來源方式采購，其與第五十一條第一款第(一)項規定，“在招標、競爭性談判、詢價采購和框架協議采購中，投標、響應和報價的供應商不足三家的”，應當終止采購，這兩項規定的適用存在競合，且第八十一條第一款第(一)項規定的“沒有合格標，以及競標供應商或者合格標只有一家”的情形，與第八十一條第一款第三至十項的規定存在本質上的差別，其實際上并不具有唯一、特定性。建議：(1)刪除。直接刪除第八十一條第一款第(一)項。(2)或者調整。把第四十五條第二款“公開競爭后參與競標供應商或者合格標只有兩家，但招標文件、競爭性談判文件、詢價通知書沒有不合理條款，且采購程序符合規定的，可以繼續開展采購活動”。把“只有兩家”降為“只有一家”，實際上把八十一條第一款第(一)項的情形容納進去。
2.建議刪除第八十一條第一款第(二)項。第八十一條第一款第(二)項規定的“不可預見的緊急情況”可采用單一來源采購，與第五十二條規定的緊急采購的適用情形，難以區分，宜納入緊急采購一體考慮。
3. 完善第八十一條第一款第(九)項的規定。
第八十一條第一款第(九)項“必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，或者需要向原供應商采購工程，否則將影響施工或者功能配套要求”，是否規定限額，如不超過原項目金額?否則容易造成“以小博大”的制度漏洞，尤其是在軟件開發項目上。
4.建議刪除第八十二條第二款關于采購人在單一來源協商十五個工作日內向財政部門提交書面報告的規定。此項規定顯得沒有必要，且難以操作，政府采購監督管理部門可以進行事中事后監管。
(三)關于框架協議
建議將第八十三條第一款第三項“確定多家供應商由服務對象自主選擇的公共服務項目”調整為“確定多家供應商由實施主體自主選擇的項目”。理由是：此類項目不應只限定為公共服務項目，也不應僅限于服務項目，應包括貨物(如食堂供應商)、服務(如物業管理)和工程項目(如市政道路零星維護工程、公房零星維修)。
四、進一步厘清政府采購領域專家的法律地位
(一)第四十九條規定政府采購評審專家由采購人自行確定。按此，評審專家與采購人屬于勞務合同關系，系采購人、代理機構臨時聘請，以其知識技術來為項目評審提供勞動付出。在此前提下，除非專家串通等故意犯法犯罪，否則財政部門缺乏對其處罰的依據和邏輯。專家亦不能因財政部門或采購人是否聘用而提起行政復議或行政訴訟。
(二)對于機關、事業單位、國企、民企和自由職業人員能否選聘為采購專家，應作明確規定，以免各地實務中政出多門，各行其是。
五、進一步厘清政府采購合同的法律性質
第九十一條規定“政府采購合同適用民法典，采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。法律、行政法規另有規定的，從其規定”，可以理解為認定政府采購合同是民事合同。最高人民法院《關于審理行政協議案件若干問題的規定》(法釋〔2019〕17號)規定，特許經營協議，政府和以行政管理和社會公共服務為目的的社會資本合作協議，屬于行政協議。而最高院司法解釋又不屬于“法律、行政法規”，因此有必要從法律、行政法規層面做好進一步厘清和銜接。
六、關于集中采購機構的設置和選擇
草案關于集中采購機構設置，并未考慮到部分省市未設立集中采購機構的情形，也未涵蓋有的地方委托國有企業作為集中采購機構的情形。集中采購機構設置也應與公共資源交易改革相配套相協調。
(一)第二十二條第二款“集中采購機構是縣級以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立的非營利事業單位法人”，建議改為“集中采購機構是設區市以上人民政府根據本級政府采購項目組織集中采購的需要設立的”。
全國公共資源交易改革后，只在設區市以上設立公共資源交易中心，政府采購屬公共資源交易的組成部分，這樣可以在機構設置上與各省市公共資源交易中心設置層級保持一致。集中采購機構層級過低，亦不利于發揮集中采購、以量換價的集合規模優勢。
(二)集中采購代理機構不應限定為“非營利事業單位法人”，國有企業亦是可行的，也能夠為將來集中采購代理機構深化改革、參與市場競爭留下制度空間。
(三)建議在第二十四條中增加相關內容，對未設立集中采購機構的省市，如何采購納入集中采購目錄的政府采購項目，是否可通過政府購買服務方式通過社會代理機構來操作，在立法上給予選擇和實施路徑。
(四)建議將第二十五條“采購人有權自行選擇采購代理機構”，調整為“除集中采購之外，采購人有權自行選擇采購代理機構”。
七、關于網絡商城和電子化政府采購推廣
(一)鼓勵運用網上商城。對于標準化的貨物，包括計算機、打印機、復印機、分體式空調等辦公用品和電器，應該鼓勵充分利用市場現有的主流網上商城(天貓、京東、蘇寧等)，充分利用其聯結市場、反應靈敏、公開透明、機型通用、價格合理、程序便捷、符合采購人使用習慣的優勢，有效降低制度性交易成本，讓政府采購更好地聯結市場，減少社會上對政府采購的偏頗認識。
(二)鼓勵采用電子方式實施采購。電子采購有利于降低采購成本，提高采購效率。建議將第五十三條第二款“電子及紙質文件”修改為“電子或紙質文件”，在第九十二條增加“采用電子方式開展政府采購的，可以采用電子合同”。
八、關于罰則
對供應商的處罰，要符合過罰相當原則，同時要具有可操作性，給財政部門留下一定的自由裁量權。
(一)建議刪除第一百三十二條第一款“……責令改正，有違法所得，并處沒收違法所得……”。理由是：第一百三十二條第一款第(一)、(二)項不涉及違法所得，第(三)項可能存在違法所得，但財政部門難以查明違法所得，缺乏操作性。
(二)建議將第一百三十四條“應當延長至三年”調整為“最長延長至三年”，理由是：對供應商不得參與政府采購活動的年限規定，情節嚴重的一年內不得參與，情節特別嚴重的若直接延長至三年，不符合過罰相當原則。
九、關于驗收
驗收的主導權應歸于采購人，采購人如何組織驗收小組、是否購買第三方服務參與驗收是其自由裁量范疇。
(一)第一百零四條“分類驗收”第一款和第二款，“采購人應當組織對供應商履約的驗收，通用的貨物和服務由采購人組織本單位驗收人員自行驗收”，“工程項目、大型或者復雜的貨物和服務項目，以及特種設備，采購人應當委托國家認可的質量檢測機構檢驗”。
(二)建議第一款刪除“通用的貨物和服務由采購人組織本單位驗收人員自行驗收”，第二款改為“工程項目、大型或者復雜的貨物和服務項目，以及特種設備，采購人可以委托國家認可的質量檢測機構檢驗”。
(三)第一百二十八條對代理機構的罰則，建議刪除第(五)項“未按照規定組織對供應商履約情況進行驗收的”，因驗收不屬于代理機構職責范圍。
十、其他修改建議
(一)建議將《征求意見稿》中“采購活動”，統一調整為“政府采購活動”。
(二)建議將第六、七條中規定由國務院確定政府采購集中采購目錄和政府采購限額標準，調整為由設區市以上財政部門確定。各地情況不一，需要集中采購的項目和采購限額標準有較大差異。如要全國統一目錄和標準，由財政部確定即可，以保留足夠的靈活性。
(三)第四十六條“實行有限競爭的，采購人應當以書面方式邀請符合資格條件的特定供應商參加競標”，建議改為“以公告或書面方式”。
(四)第五十一條的“終止采購”與第五十八條“廢標”，名稱表述應一致。
(五)第一百一十一條“質疑投訴”中，“可就質疑事項在答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴”，建議改為“可就質疑事項在收到質疑答復或答復期滿后十五個工作日內向同級政府采購監督管理部門投訴”，以提高效率，亦不影響供應商救濟權利。
