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一、服務條款的確認和接納
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二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統(tǒng)通過國際互聯(lián)網(wǎng)絡為用戶提供各項服務,用戶(包括普通個人用戶,免費企業(yè)會員,收費企業(yè)會員)注冊時,必須同意:
1. 提供真實、準確、即時、完整的個人/企業(yè)資料。同時,應根據(jù)情況變化維護并及時更新注冊信息,以確保其真實、準確、即時、完整性。
2、一旦北京中采高科招標集團有限公司發(fā)現(xiàn)用戶資料含有不準確甚至是虛假內容,北京中采高科招標集團有限公司有權利中止對該用戶的服務。
三、用戶的帳號、密碼和安全性
1、工業(yè)爐招標網(wǎng)的注冊帳號可以是英文、數(shù)字、字母、中文,或者是它們的組合。用戶可以根據(jù)自己的需要進行選擇,但是用戶注冊的帳號或者填寫的昵稱需要符合下列規(guī)定:
(1)不得使用黨和國家機構的名稱或者是它們的縮寫。
(2)不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
(5)為避免用戶的合法權利受到侵害,用戶若發(fā)現(xiàn)任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發(fā)生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執(zhí)行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執(zhí)行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(工業(yè)爐招標網(wǎng))非常重視用戶信息的保護,在使用工業(yè)爐招標網(wǎng)的所有產品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現(xiàn)有內容及其可能隨時更新的內容。
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6、關于會員在工業(yè)爐招標網(wǎng)的上傳或張貼的內容
(1)會員在工業(yè)爐招標網(wǎng)上傳或張貼的內容(包括照片、文字、附件、帖子、招投標信息、個人合作名片、公司名錄和黃頁、工程信息等),視為會員授予工業(yè)爐招標網(wǎng)免費、非獨家的使用權,工業(yè)爐招標網(wǎng)有權為展示、傳播及推廣、促使合作等前述張貼內容的目的,對上述內容進行復制、修改、出版等。該使用權持續(xù)至會員書面通知工業(yè)爐招標網(wǎng)不得繼續(xù)使用,且工業(yè)爐招標網(wǎng)實際收到該等書面通知時止。工業(yè)爐招標網(wǎng)網(wǎng)站、工業(yè)爐招標網(wǎng)合作伙伴、工業(yè)爐招標網(wǎng)關聯(lián)公司均可使用。
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7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指工業(yè)爐招標網(wǎng)不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤工業(yè)爐招標網(wǎng)根據(jù)本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰(zhàn)爭、黑客襲擊、電腦病毒、網(wǎng)絡故障等。不可抗力可能導致工業(yè)爐招標網(wǎng)網(wǎng)站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數(shù)據(jù)丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
(2)遭受不可抗力事件時,工業(yè)爐招標網(wǎng)可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
用戶明確同意使用工業(yè)爐招標網(wǎng)服務的風險由用戶個人承擔。服務提供是建立在免費的基礎上。北京中采高科招標集團有限公司明確表示不提供任何類型的擔保,不論是明確的或隱含的,但是對商業(yè)性的隱含擔保,特定目的和不違反規(guī)定的適當擔保除外。北京中采高科招標集團有限公司不擔保服務一定能滿足用戶的要求,也不擔保服務不會受中斷,對服務的及時性、安全性、真實性、出錯發(fā)生都不作擔保。北京中采高科招標集團有限公司拒絕提供任何擔保,包括信息能否準確、及時、順利地傳送。用戶理解并接受下載或通過工業(yè)爐招標網(wǎng)產品服務取得的任何信息資料取決于用戶自己,并由其承擔系統(tǒng)受損、資料丟失以及其它任何風險。北京中采高科招標集團有限公司對在服務網(wǎng)上得到的任何商品購物服務、交易進程、招聘信息,都不作擔保。用戶不會從北京中采高科招標集團有限公司收到口頭或書面的意見或信息,工業(yè)爐招標網(wǎng)也不會在這里作明確擔保。
七、有限責任
北京中采高科招標集團有限公司對任何直接、間接、偶然、特殊及繼起的損害或其他一切損害不負責任,這些損害來自:不正當使用產品服務,在網(wǎng)上進行交易,非法使用服務或用戶傳送的信息有所變動。這些損害會導致北京中采高科招標集團有限公司形象受損,所以北京中采高科招標集團有限公司早已提出這種損害的可能性。
八、不提供零售和商業(yè)性服務
用戶使用北京中采高科招標集團有限公司各項服務的權利是企業(yè)的。個人用戶只能是一個公司或實體的商業(yè)性組織下的所屬員工。用戶承諾:未經北京中采高科招標集團有限公司同意,不得利用北京中采高科招標集團有限公司各項服務進行銷售或作其他商業(yè)用途。
九、用戶管理
用戶單獨承擔發(fā)布內容的責任。用戶對服務的使用是根據(jù)所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
1、在工業(yè)爐招標網(wǎng)的網(wǎng)頁上發(fā)布信息或者利用工業(yè)爐招標網(wǎng)的服務時必須符合中國有關法規(guī)(部分法規(guī)請見附錄),不得在工業(yè)爐招標網(wǎng)的網(wǎng)頁上或者利用工業(yè)爐招標網(wǎng)的服務制作、復制、發(fā)布、傳播以下信息:
(1)反對憲法所確定的基本原則的;
(2)危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權,破壞國家統(tǒng)一的;
(3)損害國家榮譽和利益的;
(4)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結的;
(5)破壞國家宗教政策,宣揚邪教和封建迷信的;
(6)散布謠言,擾亂社會秩序,破壞社會穩(wěn)定的;
(7)散布淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的;
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十、保障
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十一、結束服務
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1、不再使用工業(yè)爐招標網(wǎng)服務。
2、結束用戶使用工業(yè)爐招標網(wǎng)服務的資格。
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十二、通告
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十三、 參與廣告策劃
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十四、 內容的所有權
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十五、 法律
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十六、 工業(yè)爐招標網(wǎng)會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網(wǎng)絡文明公約:要善于網(wǎng)上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網(wǎng)友;要維護網(wǎng)絡安全,不破壞網(wǎng)絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
案例簡介
2016 年底,某工程總承包企業(yè)以最低價中標吉林省某垃圾焚燒發(fā)電工程總承包項目,合同價格為固定總價,約定在合同有效期內,材料費、設備費、機械臺班費、人工費、設計費、調試費等與本工程有關的各項費用價格上漲的風險由總包方承擔。
在本項目施工過程中,由于全國環(huán)保政策的升級以及全國大范圍水泥、鋼材限產、停產,導致本項目建筑材料價格大范圍漲價。 2017 年 11 月 1 日,吉林省住建廳發(fā)布《關于調整建設工程材料價格指導性意見的通知》。《通知》指出, 2017 年下半年全省建設工程材料價格出現(xiàn)大幅增長,其漲幅和影響時間是發(fā)承包雙方在工程發(fā)包和投標報價時無法預測的。合同中對價格風險的內容、范圍以及解決辦法不約定或約定不明 , 造成合同缺陷 , 是合同當事雙方的責任。發(fā)承包雙方應就材料價差調整等問題及時簽訂補充合同或協(xié)議。承包人采購材料和工程設備,合同中對材料和工程設備價格未明確風險范圍和超出風險范圍未明確調整辦法的,其主要材料和工程設備,價差在 5% 以內(含 5% )的,由施工單位承擔;超過 5% 以上部分的價差,由建設單位承擔。
2018 年 4 月,總包企業(yè)根據(jù)該《通知》向項目業(yè)主發(fā)出索賠聯(lián)系單,認為材料上漲幅度已遠超其預期以及實際承受能力,為保證建設項目的順利實施,確保工程質量,請求業(yè)主根據(jù)該《通知》要求,承擔超過 5% 以上部分的價格上漲價差。業(yè)主方認為,總包合同中已明確約定材料漲價風險由總包方承擔,雙方應當按合同約定履行。并且,總包方作為有經驗的承包商,應當對其中標價承擔責任,否則將對其他投標方不公。雙方對材料價格上漲費用的承擔問題產生爭議。
法律分析
上述案例反映出近年來建筑領域面臨的普遍問題,即由于環(huán)保政策的升級引起的建筑材料價格大幅上漲,導致眾多低價中標項目的承包商嚴重虧損,從而向業(yè)主提出材料價格上漲價差索賠。對業(yè)主是否應當承擔上漲費用 , 雙方往往難以達成一致意見。筆者下面就結合案例和地方實踐 , 對該問題分析如下,供大家參考。
1 .地方政府材料價格調整意見不具有強制性
地方住建部門發(fā)布的調整建設工程材料價格指導性意見(以下簡稱“調價意見”),屬于行政部門發(fā)布的指導性意見,不具有強制性。在發(fā)承包雙方未協(xié)商一致的情況下,不能變更雙方現(xiàn)有合同約定。在雙方產生爭議時,通常也不能作為人民法院適用的依據(jù)。近兩年來,除了吉林省之外,濟南市住建委在 2018 年 1 月 30 日也發(fā)布了《關于加強工程建設材料價格風險控制有關事項的通知》。根據(jù)該通知,合同中已經采用無限風險、所有風險等表述對材料價格風險進行明確約定的,發(fā)承包雙方“可在協(xié)商基礎上”調整工程造價,并簽訂補充協(xié)議。從濟南市的通知可看出,政府調價文件是為發(fā)承包調價提供指導意見,最終是否調價仍應由合同雙方協(xié)商確定。個別地方政府出具的強制性調價意見,涉嫌以行政權力干涉民事權利,合法性存疑。本案中,總包方可以根據(jù)吉林省的《通知》與業(yè)主進行協(xié)商調價,但如果雙方協(xié)商不成,則業(yè)主并沒有義務按照《通知》的標準進行調價。
2 .適用情勢變更原則難度雖然大,但有一定可行性
總包方在與業(yè)主就調價無法協(xié)商達成一致的情況下,可以根據(jù)法律規(guī)定的“情勢變更”原則,向業(yè)主主張調價。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十六條規(guī)定,“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化,繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據(jù)公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”。需要注意的是,實踐中對于材料漲價達到何種程度屬于超出一般商業(yè)風險,法律及司法解釋并無明確規(guī)定,法院對于調價也非常謹慎。根據(jù)《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋 ( 二 ) 服務黨和國家的工作大局的通知》的規(guī)定,人民法院對于上述“情勢變更”原則務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況,確需在個案中適用的,應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。
由此可見,雖然“情勢變更”原則可以作為總包方向業(yè)主主張調價的法律依據(jù),但實踐中,是否能被法院接受,尚存在較大的不確定性。尤其是當發(fā)承包雙方在合同中已對價格風險進行了約定的情況下,承包方要求調價將更加困難。
但就本案來講,雖然面臨上述困難,但對于由于材料漲價已經嚴重虧損的總包方而言,“情勢變更”原則仍然是其重要的救濟方式之一。本案對總包方有利的地方在于,材料價格大幅上漲的原因是國家環(huán)保政策的變化,目前有法院認為環(huán)保政策的變化是當事人無法預見的,這種合同風險顯然不屬于普通的商業(yè)風險,更符合“情勢變更”的適用條件。
3 .法院“背書”地方調價政策對總包方真正利好
在本案例所在的吉林省之外的個別省份,省高級法院對于材料漲價適用“情勢變更”的標準出臺了較為明確的意見,對于總包方主張調價較為有利。如四川省,根據(jù)《四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答(川高法民一〔 2015 〕 3 號)》的規(guī)定,“主要建筑材料價格發(fā)生重大變化,超出了正常市場風險范圍,合同對建材價格變動風險負擔沒有約定或約定不明的,當事人要求調整工程價款,如不調整顯失公平的,可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持,具體數(shù)額可以委托鑒定機構參照工程所在地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定”。四川高院的上述意見明確了法院在一定情形下,可以委托鑒定機構參照工程所在地建設部門的調價意見確定具體的調價金額。北京高院也有類似意見出臺。
因此,對于在這些省份進行工程建設的總包方,可以根據(jù)當?shù)刈〗ú块T的調價意見并結合高院的意見向業(yè)主提出調價的索賠。在雙方協(xié)商無法一致的情況下,總包方的索賠請求有較大可能被法院支持。
律師建議
本案中,總包方應當把協(xié)商作為向業(yè)主主張調價的主要方式。雖然吉林省的《通知》并不能作為強制性文件,但可作為雙方協(xié)商的政策依據(jù)。總包方可以從調價的合理性方面準備相關材料,與業(yè)主進行有效溝通,爭取促成業(yè)主同意調價。如果經協(xié)商無法達成一致,總包方可依據(jù)“情勢變更”原則,以環(huán)保政策的變化是當事人無法預見的,不屬于普通的商業(yè)風險為理由通過司法途徑進行最后救濟。需要注意的是,如果由于業(yè)主原因導致工期延遲(例如由于項目征地影響導致開工時間推遲),對于在延遲工期內的材料價格上漲,總包方有權直接要求業(yè)主賠償工期延遲期限內費用上漲的價格差額損失,不需要主張“情勢變更”。
對于材料價格大幅上漲是否應當調整價格,業(yè)界各方的爭議很大。近年來的環(huán)保政策升級帶來的材料價格大幅上漲固然是客觀事實,但總包方契約意識淡漠、缺乏風險防控能力、實施“低價中標、高價索賠”策略等,也是造成其虧損的重要原因。筆者主張,在確保工程質量和施工安全的基礎上,由總包方與業(yè)主共同分擔超出合理材料價格風險范圍外的上漲費用。建議各地住建部門根據(jù)當?shù)厍闆r推出材料價格調價指導意見,為發(fā)承包雙方協(xié)商提供依據(jù)。但對于法院在司法審判中直接適用當?shù)刈〗ú块T的調價標準,筆者持保留意見。執(zhí)行地方住建部門的調價范圍標準(如超出 5% 即要求調整價格),過于保護承包方利益,對于業(yè)主方不公平,長此以往,將有損于意思自治原則和工程建設領域本就脆弱的誠信體系的建立。筆者建議法院尊重合同條款約定,嚴格適用“情勢變更”原則;同時建議住建部門推出配套制度,促使發(fā)承包雙方增強工程承包風險意識,確保工程質量和施工安全。
作者: 趙 偉
[作者單位:陽光時代(北京)律師事務所]
來源:《招標采購管理》