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PPP 項目運作模式甚多，其合同法律屬性判斷復雜，如何對合同中的各種因素進行區分，采用更合理的方式實現 PPP 項目合同的權利義務公平原則值得業界思考。本文從 PPP 項目合同參照適用《合同法》分則角度對 PPP 項目合同類型進行識別，幫助 PPP 項目在合同訂立時發揮《合同法》分則的指引和規范作用，以此健全項目合同，維護當事方和第三人的合法利益。
由于 PPP 項目合同為非典型合同，故準確界定其適用的法律無疑具有重大意義。雖然在字面上含有“合作”二字，但其究竟不符合合伙或合作類合同的核心特點。而 PPP 項目運作模式甚多，對 PPP 項目合同如何參照適用《合同法》分則只有結合其具體運作模式才能確定。
一、對 PPP 項目合同類型進行界定的意義
在合同的分類中，以法律是否設有規范并賦予一個特定名稱為標準，可分為典型合同和非典型合同。誠然，合同自由原則是《合同法》的基本原則，但準確界定合同是典型合同還是非典型合同，判斷非典型合同能否參照適用典型合同的法律規范，仍然具有重要意義。
第一，典型合同的法律規范具有指引作用。合同當事人往往并不具備太多的法律知識，所擬合同難免不周，權利義務難免失衡。典型合同是對在交易中成熟的經驗進行抽象后形成的，最大限度地在法律中體現了公平、正義，所以典型合同的法律規范對當事人訂立合同具有指引作用，能夠在一定程度上補充當事人擬訂立合同的漏洞。
第二，典型合同的法律規范具有規范作用。能夠被法律所固定下來的典型合同，都是現實中常用的合同種類。也正是因為其常用，合同中所出現的損害社會公共利益、國家利益或當事人利益嚴重失衡的情況經常發生。通過典型合同的法律規范中的強制性規范，可以在一定程度上矯正上述現象，從而維護當事人和第三人的合法利益。
第三，對于非典型合同進行進一步甄別界定，有助于發揮典型合同的法律規范的作用?！逗贤ā返谝话俣臈l規定，“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同，適用本法總則的規定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”對非典型合同進行解剖，能夠最大限度地發現其應適用的法律規則，促進典型合同的法律規范中指引和規范作用的實現。
因此，對 PPP 項目合同類型進行準確的識別，有助于在項目合同訂立時發揮《合同法》分則的指引和規范作用，健全 PPP 項目合同，維護當事方和第三人的合法利益，從而實現 PPP 項目合同的目的。
二、 PPP 項目合同是否是合伙 / 合作類合同
國家發展改革委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔 2014 〕 2724 號）中對 PPP 項目合同的定義是政府主體和社會資本主體依據《合同法》及其他法律法規就政府和社會資本合作項目的實施所訂立的合同文件。
PPP 項目合同類型尚未明確寫入法律，如果單從字面意義來看，作為非典型合同的 PPP 項目合同，是否屬于法律中的合伙或合作類合同呢？
（一）“合作”（ partnership ）的理論和法律界定
政府和社會資本合作是公私合作的擴大化，因為在中國“私人資本”一方也囊括了國有資本，故改稱社會資本。但官方仍將“政府和社會資本合作”譯為“ Public-Private Partnership ”，簡稱 PPP ，這里的合作即“ Partnership ”。
根據元照英美法詞典中的解釋，“ Partnership ”可以當合伙講，也可以當合伙合同講。其中合伙指由兩個或更多的人共同擁有的非法人經濟組織，其成員作為共有人（ co-owners ）為營利目的而從事商務、職業或專業活動；合伙合同指兩個或更多具有行為能力的人簽訂的，約定各自將資金、財產、勞務、技術等共同投入合法商業貿易，并約定按比例分配利益和分擔損失的合同。
在我國現行法律中，對“合作”（ partnership ）的界定也已較為清晰。如《民法通則》第二章第五節中關于個人合伙的規定，《合伙企業法》中對合伙企業的規定，最高人民法院關于國有土地使用權合同糾紛解釋（法釋〔 2005 〕 5 號）第三部分“合作開發房地產合同糾紛”中對于合作開發房地產合同的相關規定，《公司法》中關于股份公司設立中的發起人協議的相關規定等。
從上述理論和法律規定中可以抽象總結我國現行法律對合伙 / 合作的核心特點，即共同投資、共同經營、共享利益、共擔風險。其中是否能共同承擔經營風險是認定是否屬于合伙 / 合作的關鍵。
（二）政府與社會資本合作中的“合作”
對于政府和社會資本合作模式，財政部《關于推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔 2014 〕 76 號）中給出的定義是，政府和社會資本合作模式是在基礎設施及公共服務領域建立的一種長期合作關系。通常模式是由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負責基礎設施及公共服務價格和質量監管，以保證公共利益最大化。
國家發展改革委《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔 2014 〕 2724 號）中給出的定義更為直接，政府和社會資本合作（ PPP ）模式是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率，通過特許經營、購買服務、股權合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。
從兩部委給出的定義中，我國的 PPP 有如下核心特點：
（ 1 ）投資主體：以社會資本投資為主，小部分領域政府方亦注資。
（ 2 ）合理收益：通過使用者付費及必要的政府付費使社會資本獲得合理投資回報。
（ 3 ）風險分擔：按照風險收益對等原則，在政府和社會資本間合理分配項目風險。原則上，項目的建設、運營風險由社會資本承擔，法律、政策調整風險由政府承擔，自然災害等不可抗力風險由雙方共同承擔。
（４）長期關系：最低不可少于 10 年。
（三）合伙 / 合作類合同與 PPP 項目合同的判別比較
1. 是否共同投資
發改投資〔 2014 〕 2724 號文中明確指出，開展政府和社會資本合作，是為了鼓勵和引導社會投資，有利于創新投融資機制，拓寬社會資本投資渠道，增強經濟增長內生動力。財金〔 2014 〕 76 號文也指出，政府通過政府和社會資本合作模式向社會資本開放基礎設施和公共服務項目，可以拓寬城鎮化建設融資渠道，形成多元化、可持續的資金投入機制。
可以看出，獲得社會資本在基礎設施和公共服務項目領域的投資是推行 PPP 模式的重要目的。事實上，雖然政府有在部分項目中以土地等折價入股方式共同投資，但是 PPP 項目的大部分資金來源為社會資本，政府多只通過授予特許經營權的方式授予社會資本項目運營權，而非以資本金方式投資。
2. 是否共同經營
PPP 模式中通常由社會資本承擔設計、建設、運營、維護基礎設施的大部分工作，政府承擔的是監管工作而非經營。
3. 是否共享利益
PPP 模式的收入模式有三種：使用者付費、缺口補助及政府付費。由于 PPP 模式主要存在于在基礎設施和公共服務項目領域，這類領域利潤微薄，甚至不會盈利，所以談政府和社會資本共享利益實際意義并不大。
4. 是否共擔風險
發改投資〔 2014 〕 2724 號文明確指出，按照風險收益對等原則，在政府和社會資本間合理分配項目風險。原則上，項目的建設、運營風險由社會資本承擔，法律、政策調整風險由政府承擔，自然災害等不可抗力風險由雙方共同承擔。
財金〔 2014 〕 76 號文也指出， PPP 項目中要按照“風險由最適宜的一方來承擔”的原則，合理分配項目風險，項目設計、建設、財務、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。
從上述兩份文件的表述中可以總結出兩點：一是強調風險分擔而不是共擔風險；二是主要經營風險由社會資本一方來承擔。
由此來看，我國的 PPP 項目并不強調政府和社會資本共擔合同履約風險，而是根據風險合理分配原則，將建設、運營風險交由社會資本方承擔。其中政策、法律等風險自然應由政府方承擔，因為這種風險從廣義上來說是政府自身制造的，而與社會資本無關。而對于不可抗力風險，根據《合同法》第一百一十七條規定，任何一方因不可抗力而不能履行合同的，部分或全部免除責任，故實為雙方各自承擔不可抗力風險，并且實際上由于政府多無力投資，當不可抗力風險產生時，損失最大的還是社會資本方。
通過上述分析可見，政府與社會資本合作中的“合作”并不是法律意義上的“合伙”或“合伙”。
三、 PPP 項目合同的《合同法》分則適用分析
由于 PPP 項目運作模式甚多，如委托運營、管理合同、建設 - 運營 - 移交、建設 - 擁有 - 運營、建設 - 擁有 - 運營 - 移交等，故對 PPP 項目合同如何參照適用《合同法》分則，只有結合其具體運作模式，才能確定。以下為筆者對常見運作模式下 PPP 項目合同的法律適用分析。
（一）委托運營（ O&M ）及管理合同（ MC ）
O&M 模式是指政府將存量公共資產的運營維護職責委托給社會資本方，社會資本方不負責用戶服務的政府和社會資本合作項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本方支付委托運營費。
管理合同是指具有管理優勢的一方經由合同安排委派其他管理人員到另一方承當經營管理任務，并獲取一定的管理費。
在委托合同中受托人的主要義務與責任有事務處理權、依照約定和委托人指示處理委托事務的義務等。委托人的義務有支付報酬義務、代償義務等。故這兩種項目運作模式其共同之處便是均符合委托合同的基本要素，應適用委托合同的法律規范。委托運營模式和管理合同不同的是前者是概括委托，后者為特別委托。
（二）建設 - 運營 - 移交（ BOT ）
BOT 模式中社會資本方沒有項目所有權，那其中建設部分能參照適用建設工程合同的法律規范嗎？《合同法》第二百六十九條第一款規定，建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。據此被認定為建設工程合同，一是需要承包人進行工程建設，二是需要發包人支付價款。其中工程建設要符合相應資質要求。我們可就采用 BOT 模式的 PPP 項目以社會資本方是否具備相應工程建設資質進行分類分析。
對于具備相應資質的社會資本方而言，如該 PPP 項目不屬于依法必須招標的項目范圍，可根據合同約定自行進行工程建設，則“ BOT ”中的“建設”部分可適用《合同法》分則中的“建設工程合同”部分相關規定。值得一提的是，《招標投標法實施條例》第九條規定，“已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供”的項目情形，可以不進行招標。據此，如果該 PPP 項目屬于通過招標方式采購的特許經營項目，則該項目可不進行招標，而直接依約建設。
對于不具備相應資質的社會資本方而言，社會資本方需發包給具備相應資質的單位來進行工程建設。由于建設工程合同禁止轉包，否則無效。且 BOT 模式也不符合發包人支付價款的要求，因為政府方并不支付社會資本方建設工程款。故 BOT 模式下此類 PPP 項目合同中的建設部分并不是建設工程合同。
實務中將此類工程稱之為代建工程。所謂代建是指受項目法人委托，由專業化的項目管理單位（稱“代建單位”）承擔項目建設管理及相關工作的建設管理模式。那代建合同為何種類型合同或與之最相類似的合同類型是哪種呢？首先，這種類型合同應為委托合同或承攬合同。那到底為委托還是承攬呢？首先要弄清委托合同和承攬合同的區別。委托合同和承攬合同有諸多相似之處。如兩者中的受托人和承攬人均需要給付勞務，兩者都是勞務合同；委托合同中所受托事務的處理有一定的目的性，承攬合同則必須要完成一定的工作。但是二者也有一定區別。首先，委托合同側重委托事項的處理過程，注重對受托人勤勉義務的考察，而承攬合同則更側重工作成果的完成。其次，對受托人和承攬人的信賴要求不一樣，委托合同對受托人信賴要求高，原則上不得復委托，承攬合同中承攬人對受托人的信賴要求較低，更側重工作成果。再次，委托合同可有償可無償，承攬合同則為有償合同。最后，當事人死亡對合同存續影響不一樣，委托合同中一方當事人死亡合同多歸于終止，而承攬合同則基本不會。
可見，采用 BOT 模式的 PPP 項目合同中的建設部分應當適用或參照適用的合同類型規范應為承攬合同規范。其中最重要的原因便是工作成果的所有權屬于政府方而非社會資本方，且更側重對工作成果的要求。
對于“運營”部分，準確地說應是運營權轉讓，其中 PPP 項目中基礎設施和公用事業領域的運營權法律稱之為特許經營權。因為一般而言政府方為項目運營的授權方和監督方，而非運營服務對象。根據《買賣合同司法解釋》（法釋〔 2012 〕 8 號）第四十五條規定，權利轉讓合同應參照適用買賣合同有關規定。故該部分應適用買賣合同有關規定。
而“移交”部分，為所建工程的移交，故應視為施工合同或承攬合同中對工作成果的驗收。
（三）建設 - 擁有 - 運營（ BOO ）
對于無移交要求的 BOO 模式實質為運營權轉讓合同，應參照適用買賣合同有關規定。其中，政府方為賣方，合同標的為項目運營權，即政府允諾買方可以通過運營項目以使用者付費、缺口補助、政府付費等途徑來取得收入，社會資本為買方，買方所支付的對價是項目運營義務。而至于“建設 - 擁有”，本質上是買方為履行運營義務而自行建設實體項目工程。
（四）建設 - 擁有 - 運營 - 移交（ BOOT ）
BOOT 模式，相較 BOO 模式更為復雜。因為該種模式本質上含有兩個標的轉讓類的合同，一個同 BOO 模式中的運營權轉讓合同，一個則是建設工程轉讓合同，前者有償，后者可視為有償轉讓即買賣合同，也可視為無償轉讓即贈與合同，具體為何種合同，則要視 PPP 項目合同的約定而定，但一般為有償性質。前合同部分法律適用分析如 BOO 模式，后合同部分如約定為有償移交，即為買賣合同，則應這樣看待，買賣合同的賣方為社會資本方，標的為所建設項目，買方為政府方，政府方所支付對價項目的移交可以視為買賣合同中標的物的交付。而政府方支付的對價仍為所轉讓運營權，只不過與 BOO 模式不同的是，政府所支付的對價含在了社會資本通過使用者付費、缺口補助、政府付費來取得收入之中。后合同部分，如無償移交，則應參照適用贈與合同的法律規范。
作者： 王龍康
作者單位：天津泰達城市軌道投資發展有限公司
來源：《招標采購管理》
