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一、服務條款的確認和接納
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二、服務簡介
北京中采高科招標集團有限公司運用自己的操作系統通過國際互聯網絡為用戶提供各項服務,用戶(包括普通個人用戶,免費企業會員,收費企業會員)注冊時,必須同意:
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三、用戶的帳號、密碼和安全性
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(2)不得使用黨和國家領導人或者其他知名人士的真實姓名、筆名、藝名或者是他們的縮寫。
(3)不得使用不健康、不文明或者帶有侮辱性、攻擊性的用戶名和昵稱。
(4)您一旦注冊成功,就成為北京中采高科招標集團有限公司的合法用戶,您將得到一個密碼和用戶名。并同意接受北京中采高科招標集團有限公司提供的各項服務。如果您未保管好自己的用戶名和密碼,而對您、北京中采高科招標集團有限公司或第三方造成的損害,您將負全部責任。另外,每個用戶都要對其用戶名中的所有活動和事件負全責。您可隨時改變您的密碼和圖標,也可以結束舊的用戶名重開一個新用戶名。
(5)為避免用戶的合法權利受到侵害,用戶若發現任何非法使用用戶名或存在安全漏洞的情況,請立即通告北京中采高科招標集團有限公司。
四、服務條款的修改及修訂
北京中采高科招標集團有限公司有權在必要時修改服務條款,北京中采高科招標集團有限公司服務條款一旦發生變動,公司將會在用戶進入下一步使用前的頁面提示修改內容。如果您同意改動,則再一次激活“同意服務條款提交注冊信息”按鈕,視為接受本服務條款的變動。如果用戶不接受。北京中采高科招標集團有限公司則保留隨時修改或中斷服務而不需通知用戶的權利。用戶接受北京中采高科招標集團有限公司行使修改或中斷服務的權利,北京中采高科招標集團有限公司不需對用戶或第三方負責。本服務條款任一條款被視為廢止、無效或不可執行,該條應視為可分的且并不影響本服務條款其余條款的有效性及可執行性。
五、用戶隱私制度
北京中采高科招標集團有限公司(工業爐招標網)非常重視用戶信息的保護,在使用工業爐招標網的所有產品和服務前,請您務必仔細閱讀并透徹理解本聲明。一旦您選擇使用,即表示您已經同意我們按照本隱私聲明來使用和披露您的個人信息,并接受本條款現有內容及其可能隨時更新的內容。
1、本注冊條款所涉及的隱私是指:在會員注冊工業爐招標網網站帳戶時,使用其它工業爐招標網網站產品或服務,訪問工業爐招標網網頁,或參加任何形式的會員活動、培訓活動時,工業爐招標網會收集的會員的個人身份識別資料,包括會員的姓名、昵稱、電郵地址、出生日期、性別、職業、所在行業、工齡,真實頭像,籍貫,公司名稱,QQ號碼,公司地址,公司的產品以及服務簡介,公司固話傳真,公司主頁,公司主要做的項目等。工業爐招標網網站自動接收并記錄會員的瀏覽器和服務器日志上的信息,包括但不限于會員的IP地址、在線、無線信息、信件等資料。
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6、關于會員在工業爐招標網的上傳或張貼的內容
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7、不可抗力
(1)“不可抗力”是指工業爐招標網不能合理控制、不可預見或即使預見亦無法避免的事件,該事件妨礙、影響或延誤工業爐招標網根據本注冊條款履行其全部或部分義務。該事件包括但不限于政府行為、自然災害、戰爭、黑客襲擊、電腦病毒、網絡故障等。不可抗力可能導致工業爐招標網網站無法訪問、訪問速度緩慢、存儲數據丟失、會員個人信息泄漏等不利后果。
(2)遭受不可抗力事件時,工業爐招標網可中止履行本注冊條款項下的義務直至不可抗力的影響消除為止,并且不因此承擔違約責任;但應盡最大努力克服該事件,減輕其負面影響。
六、拒絕提供擔保和免責聲明
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七、有限責任
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八、不提供零售和商業性服務
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九、用戶管理
用戶單獨承擔發布內容的責任。用戶對服務的使用是根據所有適用于服務的地方法律、國家法律和國際法律標準的。
用戶承諾:
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(1)反對憲法所確定的基本原則的;
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(1)未經允許,進入計算機信息網絡或者使用計算機信息網絡資源的;
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十五、 法律
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十六、 工業爐招標網會員帳號所含服務的信息儲存及安全
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十七、 青少年用戶特別提示
青少年用戶必須遵守全國青少年網絡文明公約:要善于網上學習,不瀏覽不良信息;要誠實友好交流,不侮辱欺詐他人;要增強自護意識,不隨意約會網友;要維護網絡安全,不破壞網絡秩序;要有益身心健康,不沉溺虛擬時空。
合同履行中的違約,按照發生時間可分為預期違約和實際違約。本文主要探討預期違約的相關問題,首先介紹了預期違約的法律特征,其后結合實際案例說明如何判斷預期違約,最后從事前預防和事后補救兩個方面分別闡述了風險的防控措施。
一、預期違約的法律特征及判斷
預期違約起源于英美法系,預期違約制度自確立以來,對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大影響。預期違約又稱先期違約,是指在合同履行期限到來之前,一方明確表示其在履行期到來后將不履行合同,或者其行為表明在履行期到來后將不可能履行合同。前者稱為明示預期違約,后者稱為默示預期違約。
合同雙方債權債務的約定,使合同雙方可以準確地預見自己將來可能承擔的義務和享有的權利,但合同履行期到來之前的債權只是一種期待債權,而非現實債權。雖然法諺云“未到期限之債務等于無債務”,但在合同合法有效的前提下,債權人對債務人將來履行債務的期待是一種正當的權利,應受到法律的保護,否則會導致現實違約的增加和違約導致損失的擴大,最終危害經濟秩序和交易安全。筆者下面就結合工作實踐,通過對簡化案例的對比分析,來探討預期違約的預防和控制。
案例一:2015年1月1日,黑山石油化工有限責任公司(以下簡稱“黑山公司”)發布招標公告,對固體化工產品包裝業務承攬項目進行招標,該項目工作內容分為兩部分,分別為聚乙烯產品裝卸業務承攬、橡膠產品裝卸業務承攬,合同標的額為400萬元,履行期為2015年3月1日至2015年12月31日。2015年2月10日,天達勞務有限公司(以下簡稱“天達公司”)中標。2015年3月1日,天達公司正式履行合同。2015年11月1日,天達公司向黑山公司發函,明確表示“勞務人員流失嚴重,2015年12月1日起無法繼續履行剩余的10%裝卸業務”。
案例二:2016年1月1日,黑山公司發布招標公告,對電子招投標系統軟件開發項目進行招標,該項目標的額為200萬元,履行期為2016年3月1日至2016年10月31日。2016年2月10日,匯豐軟件開發有限公司(以下簡稱“匯豐公司”)中標。2016年3月1日,匯豐公司正式履行合同。2016年7月1日,匯豐公司向黑山公司發函,表示“軟件開發項目已經進入收尾測試階段,但由于工作人員操作不當誤刪了軟件源代碼(無備份),短時間內無法恢復至軟件收尾測試狀態,不能按照約定日期交付軟件”。
案例三: 2017年1月1日,黑山公司發布招標公告,采購大型特種原料輸送泵,制造周期約6個月。2017年2月15日,藍天泵業有限責任公司(以下簡稱“藍天公司”)中標。雙方約定,藍天公司應于2017年8月15日前將貨送到指定地點。但2017年5月15日,黑山公司發現藍天公司一直未開始制造原料輸送泵,且資金周轉嚴重困難,瀕臨破產,無法在2017年8月15日前按照原計劃交貨。
明示預期違約構成要件是無正當理由不履行合同主要義務。根據該定義,構成明示預期違約可分解為兩個要件。第一,違約理由不是正當理由。正當理由指債務人享有的法定合同解除權因不可抗力等因素導致債務人義務的免除。第二,不履行的部分是合同主要義務。
案例一中,勞務人員的更迭是公司運營中的正常現象,天達公司有責任根據情況變化及時招錄新人完成合同全部義務,然而因疏于管理,造成勞務人員嚴重流失且未及時補招,該公司提出的不履約理由明顯不正當,符合明示預期違約的第一個要件。另外,天達公司預期不履行部分占整個合同的10%,該部分不屬于合同主要義務,不符合明示預期違約的第二個要件。綜合以上兩點,天達公司不構成預期違約。
案例二中,匯豐公司員工誤刪軟件源代碼且無有效備份,屬于內部管理不善,違約理由不正當。此外,該公司無法按照約定日期完成合同的主要義務。綜合以上兩點,匯豐公司構成明示預期違約。
默示預期違約構成要件是以行為表明不履行合同主要義務。根據該定義,構成默示預期違約可分解為兩個要件,一是以行為來表示將來要違約,二是不履行的部分是合同主要義務。
案例三中,藍天公司在2017年5月15日仍未開始組織制造原料輸送泵,此時離交貨日期2017年8月15日僅有3個月的制造時間,即使2017年5月15日當日開始制造原料輸送泵,按照正常的6個月制造周期,交貨日期也要延后至2017年11月15日,明顯晚于合同約定的日期。由于制造安排嚴重滯后,無法按時交貨,藍天公司符合默示預期違約的全部要件,構成默示預期違約。
二、事前預防和事中監控相結合,降低預期違約風險發生概率
1.選擇合適履約方
未雨綢繆,才能防患于未然。與其在事故發生后再采取措施來彌補,不如在其之前就對可能發生的危機進行防范。風險無法徹底避免,但可以通過采取有效預防措施,將風險的影響降至最低。無論明示預期違約,還是默示預期違約,主要原因都是違約方對商業風險預判不足、經營安排不當等所致。針對這些問題,守約方應采取相應預防措施,盡量避免預期違約風險。首先,商業風險預判不足、經營安排不當等行為,大多發生在經驗不足、管理有待規范的不成熟企業身上。為避免此類企業成為合同履約方,合同簽訂前應切實做好兩方面工作。第一,結合項目實際,合理優化企業限制條件。可針對合同內容,要求對方具備相應規模、資質、業績和商業信譽。相對而言,規模大、業績多、信譽好的企業,其經驗更豐富,管理更規范,風險管控能力往往強于其他企業。若此類企業成為合作伙伴,發生預期違約風險的概率將會明顯降低。第二,重要合同可要求合同相對人提交履約擔保作為合同生效條件。這樣會促使對方重視合同履行過程,安排得力干將,分配優勢資源,從而順利達成合同目的。
2.重點強化長周期物資采購項目合同履約監控
對于工程合同、服務合同和大多數物資合同來說,基本都在業主所在地或者業主指定地點履行,合同履約過程容易監控,出現影響合同履行的問題可及時發現并采取相應措施。但對于制造技術復雜、制造周期較長的物資采購項目,制造過程基本都在供貨商的工廠內完成,制造過程發生影響交貨的異常,采購人往往難以及時發現,如果屬于對生產經營影響較大的物資,例如煉化建設項目的反應器、壓縮機等關鍵設備,更是會直接影響項目建設總體進展,故應當采取駐廠監造等有效措施加強過程監控,防止預期違約給企業帶來不必要的損失。
三、積極應對預期違約,最大程度降低企業損失
亡羊補牢,為時未晚。事前預防措施再得力,也無法從根本上杜絕預期違約的發生。當預期違約不期而至時,守約方應從容應對,及時采取相應措施減少企業損失。
違約責任是指合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定時,依法產生的民事責任。構成預期違約一定是違約方不履行合同主要義務,嚴重侵害了守約方的期待利益,違約方應向守約方承擔違約責任。根據《合同法》第一百零七條的規定,預期違約表示方承擔違約責任的方式有繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金及其他救濟措施。筆者下面將救濟措施分為繼續履行和非繼續履行,分別進行討論。
1.繼續履行
當發生預期違約時,根據實際情況判斷具備繼續履行條件的,守約方應盡量選擇友好協商的方式督促對方繼續履行,并提醒違約方若不按約定履行,不僅要支付違約金,而且對企業信譽也會造成惡劣影響。但有三種情形不適合繼續履行:一是法律上或者事實上不能履行的;二是債務的標的不適于強制履行或者履行費過高的;三是守約方未在合理期限內要求履行的。案例二中,2016年7月1日匯豐公司發出函件時,軟件開發工作已經進行了4個月,占開發總周期的一半,雖然誤刪源代碼,但是仍可重新開發。因為擁有前期經驗作為鋪墊,所以重新開發的周期應小于4個月,該合同適合繼續履行。案例三中,藍天公司瀕臨破產,短時間很難進入正常運營狀態,該合同不適合繼續履行。另外,當違約方同意繼續履行,守約方還可以要求提供充分擔保,如違約方不愿提供擔保或提供的擔保不符合要求的,守約方可依據《合同法》第九十四條,單方面行使合同解除權。
2.非繼續履行
經過催告,違約方明示或默示其將來不能繼續履行合同,或者守約方根據合同性質決定不繼續履行的,守約方應做好兩方面的應對工作。一是新簽合同實現既定合同目標。為了實現原合同預期目的,此時要結束舊合同并開始新合同。為了節約時間,解除舊合同和簽訂新合同可同時進行。此時要注意一個特殊情況,當違約方在履行期限到來之前撤回預期違約表示,可能會出現新舊合同相對人同時都要履行合同的情形。為了避免這種情況,對新簽合同應附生效條件,即“合同正式生效時間以甲方書面通知為準”。這樣守約方可充分掌控全局,避免同時履行問題,減少不必要的糾紛。當然,如果時間允許,守約方可依據《合同法》第九十四條,解除合同后再簽訂新合同。二是向違約方索賠。合同履行出現問題,守約方組織人力研討對策并采取措施,會產生一定的管理成本,且新簽合同可能會產生不利于守約方的標的差額。守約方可依據《合同法》相關規定,要求違約方支付違約金。如果違約金不足以彌補企業損失,可要求賠償實際損失。
作者: 李曉明
作者單位:中國石油獨山子石化分公司
來源:《招標采購管理》